网络空间中犯罪预备行为的制裁思路与体系完善

信息来源：中国法学网 | 责任编辑：博 | 发布时间：2020-08-18

作者：于志刚

【中文关键词】 网络犯罪；犯罪预备；预备行为正犯化；非法利用信息网络罪；刑事政策

【摘要】 预备行为的独立正犯化即独立犯罪化是刑法预防犯罪的重要理念和技术。犯罪预备行为在网络空间往往实现多种“一对多”的预备情形，威胁重要法益，同时经常是犯罪完成的关键，危害实现的可能性高，具有处罚必要性。当前刑事立法和司法制裁网络犯罪预备行为的模式是正犯化，特别是罪名的独立化。然而，总则中预备犯制裁条款的发动在实体上和程序上都面临诸多困难，分则中预备犯正犯化成为重要趋向，但这并非唯一可取的制裁模式。针对现有网络犯罪预备行为制裁体系的缺陷，解决入罪标准过高而刑罚幅度过低、网络犯罪预备行为的犯罪未完成责任弱化、立法正犯化的非法利用信息网络罪入罪行为范围宽严失调三个核心问题，实现刑事制裁体系的合理化调整而非变革是切实可行的。

【全文】

犯罪由传统现实社会场域向新型网络空间的发展，带来了犯罪的全面网络化演变。其中，犯罪行为的网络技术预备行为成为犯罪网络化的一个关键性因素。此类行为不能简单视为现实社会中预备行为的网络翻版，在社会危害性和行为的独立性上都具有不同于传统预备行为的全新特性。网络的本质属性是社会性，而其基础则是技术性。技术的发展易于被犯罪分子所发觉和利用。传统犯罪中作为犯罪进程之一的预备行为，在网络空间中往往成为网络犯罪的关键步骤。它与传统犯罪的预备行为不同，其悄然改变了整个犯罪流程和关键节点，成为信息时代犯罪的典型样态之一。网络空间中犯罪预备行为所具有的全新特性和地位，给传统的刑法评价体系和制裁体系带来全面的挑战。如何合理评价和制裁网络犯罪预备行为，是刑法理论、立法和司法都必须认真面对的问题。

一、犯罪化理由：网络空间中预备行为犯罪化的正当性

对于犯罪预备的惩罚范围或者可罚性条件，至今仍有不少争议与困惑。“只有当某种预备行为的发展，必然或者极有可能造成重大法益或者大量法益的侵害时，才有必要处罚犯罪预备。”[1]“应当将刑法介入早期化控制在造成大规模人身伤亡后果、具有危害公共安全性质的犯罪类型之内。”[2]“以往实践中基本上连犯罪行为的预备都不处罚，为什么现在针对一般的违法行为的预备反而要处罚，而且是作为实行犯处罚？”[3]此类困惑直接指向网络空间中预备行为犯罪化的标准问题。[4]应当认为，犯罪预备本质上是一种法益侵害的危险(risk)，危险的规范性评价由可能造成的危害性大小(magnitude of harm)和造成危害的可能性(probability of harm)高低“复合”(compound)而成：(1)可能的危害越大，证成危险行为禁止的危害发生的可能性要求越低；(2)危害发生的可能性越高，证成刑事禁令的危害性要求越小；(3)由危害性大小和可能性高低“复合”而成的危险越大，刑法接受该危险就越不合理。[5]因此，“危害性大小”和“可能性高低”，某种程度上成为探究网络空间中犯罪预备行为刑事可罚性的重要根据。

(一)预备行为危害性大的网络时代解释：预备行为借助网络特性实现“一对多”的预备

法益重大或大量在传统犯罪中的解释是，单一主体的单一法益性质重大，或者多个主体的同一法益数量众多。对于此类犯罪，需要刑法提早介入。然而，随着网络社会的发展，犯罪预备的常态情形由于技术结构类型的改变而发生了显著改变。

1.网络空间预备行为往往针对性质不重大而数量众多的法益

网络空间中的预备行为针对国家安全、人身安全的情形依然存在，例如，制作、销售相关犯罪工具用于实施危害国家安全的犯罪行为。但是，网络用户面临更多的是小额诈骗，“流量劫持”，恶意点击、恶意差评，“僵尸网络”，以及非法收集个人信息等危害性质不重大而受害者众的情形。在类似犯罪中，单个网络用户本身受到的侵害是很小的，但是考虑到受害者数量，该种行为的危害就十分严重。网络犯罪几乎不用直接接触被害人，就能波及比传统空间更广泛的受害人，[6]犯罪在网络空间中往往呈现这种“一对多”式的侵害。而这种“一对多”的侵害还可以进一步异化：其一，不仅针对多个受害人，还可以针对一个受害人进行多次侵害，如恶意点击、恶意差评；其二，不仅是自己实施的对多人次的侵害行为，还可以是帮助其他多人中的每一个人去侵害其他多人，例如，在网络空间中提供恶意点击、恶意差评软件，此时的受害人次将呈现指数增长态势。此外，《刑法修正案(七)》增设的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，所制裁的就是“一帮多”再“对多”的侵害模式。

2.网络空间预备行为可以同时针对不同种法益

在传统空间中，犯罪预备行为一般是一个犯罪人为某一特定犯罪实施特定的预备行为。但是，在网络空间中，这一预备行为模式不再继续。网络空间的预备行为不再限于针对一种特定犯罪行为。(1)同一网络程序、工具、技术、方法等条件的获取，以及违法犯罪信息的发布，往往具有多功能，可以面向多个具体罪名。例如，某一特定的黑客技术，不仅可以用于控制计算机信息系统，而且可以用于获取数据、收集信息(而这本身就可以面向多种人身、财产犯罪)，甚至破坏计算机信息系统。(2)网络犯罪平台的提供，面向多个罪名。某一网络平台在整体上为多种不同犯罪类型提供犯罪平台和犯罪空间，这是一个急需关注和研究的现象。可以想象，当一个网络平台同时成为赌场、借贷、视频等平台时，它实际上跨越了刑法不同的章节罪名体系，不仅涉及市场经济秩序，社会公共秩序，还可能会涉及整个国家的网络信息、金融活动等，以及众多个人的人身与财产权益。[7]

(二)预备行为危害可能性高的网络时代解释：预备行为是突破网络犯罪技术阻碍的关键

如上所述，处罚预备犯的必要性的两轴中，如果在危害性大的一轴份量够重，“必然或极有可能”是不必要的。反之同样成立，对于预备行为，即使危害性一般，还可以通过可能性极高予以论证制裁的必要性。网络空间中的预备行为，极高的实质危害发生可能性将成为常态，这也正是网络空间预备行为刑事制裁合理性的另一个重要论据。

1.网络空间中的预备行为造成的危险往往是直接的、具体的、紧迫的(实行行为)

网络预备行为开始独立于后续的行为，渐渐发展为一种实行行为。网络的技术性导致网络犯罪中网络技术的准备是最为关键的，不管是早期对大型计算机系统的“天才式”攻击，还是当今的网络诈骗、销售违禁物品、销售管制物品，跨过相应的技术障碍成为整个犯罪得以完成的实质步骤。这里实现了由预备行为向实行行为的实质转化，也就是说危险的急迫性得到显著提升。例如，侵入重要领域计算机系统的行为，尽管尚未对计算机系统的运行进行干扰、破坏，但由于已经取得了信息系统的控制权，其对于计算机系统所包含的法益的威胁已然是实质性的。又如，获取用于网络违法犯罪的程序、工具，进一步违法犯罪往往处于随时可以实施的状态，只要运行程序就可以完成犯罪。因此，此类行为在时间节点上实质等同于进入实行阶段，对法益造成了实质性威胁。

2.网络空间中的预备行为造成的危险变现可能性是很高的(犯罪既遂)

具体而言，网络空间中预备行为的高度危害可能性体现在两个层面：(1)针对人身实施犯罪的传统准备工具行为，主要有获取枪支、管制刀具、毒药、绳索等，实行行为达到犯罪结果的可能性既取决于工具，也取决于犯罪主体的个人能力。但是在网络空间中，犯罪主体个人的能力不再那么重要，同一犯罪工具、方法等条件的准备，一般不因为主体不同而出现犯罪结果实现程度的差别，而且网络犯罪工具、方法的准备已经是整个犯罪的实质步骤，已然决定了整个犯罪的成败。有了足够有效的技术支持，网络犯罪的实行行为会大幅地简化。因此，越来越多的网络提供技术支持的预备行为，开始在犯罪中起到决定作用。(2)犯罪既遂可能性极高的另一个保障来自于法益侵害的多数性。不管是针对自己未来“一对多”式的侵害进行“一对一”的网络预备，还是针对他人未来“一对多”式的侵害进行“一帮多”式的网络预备行为，所面向的都是未来海量的实行行为，实行行为的海量性基本确保了犯罪至少既遂一次的情形。例如，设立网站进行诈骗，面对海量的点击率，达到犯罪数额更为容易；再如提供程序、工具给多个犯罪实行者，他们每个人又针对多个受害者进行侵害，犯罪既遂基本也在意料之中。

对比广泛采取预备行为犯罪化思路的恐怖活动犯罪预备行为，网络犯罪预备行为的实行化、既遂化态势更为突出。无论是持有宣扬恐怖主义物品后实施宣扬恐怖主义、煽动实施恐怖活动的行为，还是实施恐怖活动之前的准备行为，《刑法修正案(九)》均采取了预备行为犯罪化的立法思路，但恐怖主义活动犯罪本身仍在传统物理空间中进行，从准备到实施仍有一段时空距离。与之不同，现代网络技术的发展已经在很大程度上颠覆了传统的社会风险实践和理念。网络空间中的预备行为不仅经常针对数量众多的同种法益和不同种法益进行侵害，而且侵害实现的可能性很高，这就决定了信息技术准备是网络犯罪实施最为重要的因素，网络空间中大量的预备行为的社会危害性已经远远超过了传统后续行为的危害性，为实施犯罪行为进行网络技术预备的行为越来越重要，逐渐占据了实质性主导地位，呈现全新的危险态势。

二、犯罪化现状：网络空间预备行为犯罪化不足的刑法回应

传统社会的预备行为的犯罪化模式，有两种方案：一是根据总则犯罪预备的规定进行惩罚；二是根据分则实行化的特定条文进行惩罚，其中前者是主要途径。但是，鉴于网络空间中的犯罪行为在危害性、独立性上呈现出有别于传统犯罪的强烈特征，逐渐形成了以增强预备行为独立性为基本思路，以分则犯罪化为主要途径的犯罪化解决方案。

(一)网络空间预备行为引发的传统刑法评价模式困境

网络空间预备行为犯罪化的合理实现包括“质”和“量”两个层面，前者要求具有严重危害性的预备行为应当被视为犯罪承担刑事责任，而后者则要求行为应当被同其危害性相当的刑事责任评价。然而，由于网络空间预备行为所具备的全新特性，使传统的刑法评价模式在犯罪化的“质”和“量”上都呈现出欠缺。

1.犯罪化“质”上的评价缺失：预备行为独立性的扩张

传统社会中犯罪预备行为的犯罪化，主要是通过总则中关于犯罪预备和共同犯罪规定来实现的，前者用于犯罪预备行为由于意志以外原因未能转化为实行行为的情形，而后者则用于评价共同犯罪人中为实行行为提供工具、创造条件的行为人的责任。无论是基于何种总则规定，传统犯罪预备行为的犯罪化是以实行行为为核心的，实行行为决定着预备行为的危害性性质和危害性大小，在实行行为不成立犯罪时，无论是基于犯罪预备还是共犯责任都无法将预备行为视为犯罪。然而，网络空间中的预备行为开始呈现出明显的“独立化”倾向：一方面，基于网络空间行为“一对多”的特性，网络空间中的预备行为往往是为多个一般违法行为提供工具、创造条件，虽然整体危害性巨大，但每个个体实行行为都无法成立犯罪；另一方面，基于网络空间行为的虚拟性和无限延展性，网络空间中的一次预备行为可以在长期内，为多个多种性质的犯罪实行行为提供工具、创造条件，而想查证上述全部实行行为的危害性性质和大小，往往不具有可行性。在这两种情形下，由于实行行为犯罪化无法实现，将直接导致具有严重危害性的预备行为无法以犯罪处罚，传统刑法模式在预备行为犯罪化的“质”上出现大量缺失。

2.犯罪化“量”上的评价不足：预备行为的“既遂化”发展

传统评价模式中，对于犯罪预备行为的刑事责任承担方式，主要是通过犯罪预备这一故意犯罪的停止形态实现的，一般会比照犯罪既遂从轻、减轻、免除处罚，而无论是在一般的认知层面还是在司法实践适用层面，犯罪预备的刑事责任评价都普遍较轻，存在大量的犯罪预备直接免除处罚的情形。传统社会犯罪预备行为的危害性一般明显小于犯罪实行行为，这也是刑法中对于犯罪预备引入了“免除处罚”的原因。然而，网络空间的预备行为在整体上爆发出传统社会未曾呈现的巨大危害性，甚至在一定程度上已经同犯罪既遂行为不相上下。基于传统社会危害性预判的刑法评价模式明显滞后，大量的网络空间中犯罪的预备行为的刑事责任畸轻，在犯罪化评价“量”的层面严重不足。

(二)网络空间犯罪预备行为犯罪化不足的刑法回应模式

面对网络空间犯罪预备行为特性对传统刑法带来的强烈冲击，刑事司法和立法开始尝试从总则和分则分别回应预备行为犯罪化不足的时代问题，逐步形成了新的网络空间犯罪预备行为的制裁体系。

1.总则性犯罪化应对：犯罪预备责任和共犯责任的演化

面对网络空间预备行为特性引发的犯罪化不足，最高司法机关开始通过司法解释对传统的犯罪预备责任和共犯责任进行扩张，以期实现网络时代的充分评价。

(1)犯罪预备向犯罪未遂转化

网络时代传统预备行为成立犯罪预备责任面临的最大冲击表现在，犯罪行为停止在预备阶段，未能进入实行阶段，而网络空间中预备行为后续的实行行为在数量和性质上都具有高度的不确定性，继而导致犯罪预备行为无法定性。对此，司法解释开始正视网络空间预备行为对于法益侵害直接、紧迫的特征，在特定领域将“行为着手”时间点提前，将预备行为视为实行行为，使犯罪预备形态向犯罪未遂形态转化。例如，在办理诈骗罪的司法解释中有规定：“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：(一)发送诈骗信息五千条以上的；(二)拨打诈骗电话五百人次以上的；(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。”[8]这一规定中，对于第一项和第二项认定为已经着手的未遂没有太大争议，但是对于第三项规定的情形应当进一步解释。换言之，第三项规定的“恶劣手段”行为实质上是可以包含犯罪预备的手段行为，只要该预备行为“手段恶劣、危害严重”就可以以犯罪未遂论处；或者更为彻底的理解是，将第三项中的手段限定为互联网这一种典型技术，不包括发送信息、拨打电话。这一点“手段”的解释对于其犯罪预备行为的惩治非常重要，因此，其实际上是将电信诈骗领域的犯罪预备行为一定程度上解读为实行行为，实现了犯罪预备责任向犯罪未遂责任的转化。

(2)共犯责任向正犯责任转化

在共同犯罪预备行为的评价上，传统的共犯责任同单独犯罪预备行为的责任认定一样，同样依赖于实行行为的性质，面临着共犯责任评价不足的困境。对此，司法解释开始尝试将特定网络空间共同犯罪的预备行为直接以正犯责任评价。例如，对于特定的传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者(预备犯)，直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁，不再考虑其所预备的、实际在网络中传播淫秽物品的行为人是否构成犯罪的问题，不再依赖实行行为来对相关的技术预备行为进行定性评价，在传播淫秽物品罪和传播淫秽物品牟利罪两个罪名中实现了预备犯的实行化：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者……以传播淫秽物品罪定罪处罚；以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布……以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。[9]

2.分则性犯罪化应对：预备行为实行行为化的大幅确立

鉴于现有的总则性犯罪化应对模式，无法满足全面制裁网络犯罪预备行为的现实需要，立法机关在一定的司法经验积累后，通过分则犯罪化的形式作出了回应，通过三次立法修正，增设了5个相关罪名，通过立法进一步明确了网络犯罪预备犯的类罪责任和整体责任。

(1)类罪的预备行为实行化立法

1997年刑法增加了非法侵入计算机信息系统罪(第285条)以打击违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的犯罪预备行为。这里的预备行为其处罚必要性不仅在于国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统涉及重大法益，而且在于这里的法益特性决定了侵入行为本身就必然或极有可能造成法益侵害，也就是获取重大信息，或者控制重要系统。此条经由2009年的《刑法修正案(七)》增加了两款：非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。但是，增加的获取、控制行为并不是上述侵入行为的后续行为，因为获取、控制行为针对的是“前款规定以外的计算机信息系统”，这就表明，立法者不仅将上述侵入行为作为实行行为处理，而且一定程度上作为既遂犯处理，包括了一部分难以查证的后续危害行为的处理。而增加的提供程序、工具行为，则可以包括上述侵入行为，这是在将本身作为犯罪预备的侵入行为实行化以后，又将其预备行为进一步实行化的实践。

(2)整体犯罪的预备行为实行化立法

不管是特定领域侵入行为的初次独立入罪，还是所有侵入、控制行为的程序、工具提供行为独立入罪，都只解决了特定领域或特定行为的犯罪预备行为，而没有面对整个网络空间中的犯罪预备实行尝试解决。《刑法修正案(九)》增设287条之一“非法利用信息网络罪”，集中解决网络空间中预备行为的实行化问题。此外，《刑法修正案(九)》增设287条之一“帮助信息网络犯罪活动罪”所指的帮助行为既可以发生在犯罪实行阶段，也可以发生在犯罪预备阶段。非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪这两个分则实行化方案解决了上述总则方案存在的大部分问题，是一次重大突破。

(三)当前网络空间犯罪预备行为刑事制裁体系特征分析

通过上述刑事司法和立法的共同努力，新的网络空间犯罪预备行为制裁体系逐渐成型，以分则为主总则为辅的基本导向，司法和立法“双轨”为应对模式，“独立化”为基本思路，实行行为责任为核心责任成为当前网络空间犯罪预备行为制裁体系的全新特征。

1.以分则为主、总则为辅的预备行为制裁的基本导向

1997年刑法第285条规定的非法侵入计算机信息系统罪，经《刑法修正案(七)》增加两款作为第2款、第3款(“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”)，将这种实质上的犯罪预备行为提前化，也即把这些预备性质的犯罪行为提升为具体犯罪犯罪构成中的实行行为，以严厉打击此类犯罪。此种情况在涉及计算机网络犯罪的刑事立法中，已然是一种常见的立法选择模式。越来越多的犯罪预备行为被法定提前化、独立化为一种新的犯罪类型，已经是一种趋势。《刑法修正案(九)》增设的非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪，更是一大进步，危害的扩散性则使刑法打击点前移，在犯罪的社会危害性未充分发散前将其消灭，关注整体网络犯罪的预备行为，强化了分则规范。大幅的分则立法，也使众多预备行为拟制为实质预备犯，这在一定程度上导致了司法实践没有必要依据总则预备犯罪条款处罚形式预备犯，预备行为的刑法规制模式从总则规范转换到分则规范。[10]

2.以立法完善和司法能动为预备行为制裁的基本模式

目前对于网络犯罪预备行为，依然是刑事立法和刑事司法双轨并行。司法机关最早开始直观感受到它对于传统刑法的冲击，因此，长期以来我国对于网络犯罪预备行为的制裁是以司法为主导的。但在《刑法修正案(九)》生效后，态势为之改观，非法利用信息网络罪显然将作为制裁网络犯罪预备行为的基础性罪名，立法的作用亦开始凸显。然而，非法利用信息网络罪实际上属于一种“兜底性罪名”，主要适用于无法以实行行为评价的网络犯罪预备行为，一定程度上可以视为一个新型的“口袋罪”。因此，立法机关亦较为谨慎，设定了较轻的法定刑，“处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。因此，未来对于许多情节严重的网络犯罪的预备行为依然要依托于司法解释，在实行犯罪中进行评价。

3.以“独立化”为预备行为制裁的基本思路

新的制裁体系下，无论是司法还是立法的基本思维模式，都是以网络犯罪预备行为的“独立实行化”为方向，体现了整个刑法体系对于网络犯罪预备行为独立性的认同，当前的刑法反应体系中，网络犯罪预备行为的“独立实行化”体现由弱到强依次表现为：(1)总则单独犯罪的犯罪预备责任转化为犯罪未遂责任，实现了行为人的预备行为独立于自身的后续的实行行为，但罪名和刑事责任依然依托于实行行为的罪名；(2)总则共同犯罪的共犯责任转化为正犯责任，实现了行为人的预备行为独立于他人的实行行为，但依然要在以实行行为人为基础的共同犯罪中评价；(3)分则类罪的预备行为的实行行为化，使预备行为在罪名上独立于相关实行行为罪名，但依然同实行行为属于同类罪名；(4)分则整体犯罪预备行为的实行行为化，使预备行为独立成为罪名，不再从属于实行行为同类罪名，成为可以扩张到全部犯罪的预备行为独立罪名。

4.以实行行为责任为预备行为制裁的核心责任

目前我国对于网络犯罪预备行为的刑法评价和制裁，没有依据预备犯责任，而是依据实行犯责任进行评价：实行犯责任是通过司法解释和立法修正的预备犯的实行犯化实现刑事责任的评价。在司法层面，通过司法解释将部分网络犯罪预备行为直接以它所预备罪名的实行行为追究刑事责任；在立法层面，通过增设新罪名，直接将特定的网络犯罪预备行为规定为新的罪名。也就是说，根据具体涉及罪名，网络空间预备行为的实施者，直接独立作为实行犯评价，并承担其刑事责任。

三、犯罪化缺憾：当前网络空间中犯罪预备行为的制裁体系批判

当前网络空间犯罪预备行为的制裁体系，突破了传统的预备行为制裁模式，是刑事司法和立法为适应网络社会发展所作出的积极回应，整体上应当予以肯定。然而，当前的制裁体系作为一种初创的探索模式，虽能缓解但并未能完全解决网络犯罪预备行为的全新特性给刑法体系带来的冲击，仍然存在较为明显的缺陷和不足。

(一)总则性犯罪化应对模式下的实体和程序缺陷

网络空间犯罪预备行为的总则责任通过向犯罪未遂和正犯责任的发展，实现了一定程度的独立。但是，由于网络空间中借助预备行为提供的工具和便利条件实施的实行行为，往往难以查证，导致总则性犯罪化应对呈现出明显的实体和程序缺陷。

1.总则预备犯方案实体不全：刑事法网不严密

根据刑法总则惩罚预备犯在实体上要求诸多条件，这在预备行为的网络异化情形中难以满足。第一，为实施多种犯罪进行预备。总则要求为实施特定犯罪而进行预备，而网络空间中的犯罪预备行为往往为实施多种犯罪而进行预备，例如，设立网站、通讯群组用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等多种活动的，此时就面临多种可能性。如果在该预备行为客观上可面向的实行行为能够确定的情况下，从一重罪处罚，但此时从一重罪处罚难以保证罪刑相适应。那么是否可以从一重罪并从重处罚呢？此时存有争议，会导致司法上的不统一。第二，为实施不特定犯罪进行预备。传统犯罪也存在为不特定犯罪进行预备的情形，主观上称之为概括故意，例如锁门偷猪案。[11]对于网络犯罪而言，同样存在见机行事的犯罪预备行为。例如，发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的信息，行为人根据后续网络用户的反应，见机行事，既可以进行真的销售等犯罪，也可能是进行假的宣传也就是诈骗。此时同样面临是否认定为重罪的预备犯罪的问题；第三，为违法行为进行预备。传统犯罪预备行为面向的是一次实行即可构成犯罪的行为。但是，网络空间中的行为，往往面向的是无数人次的违法而单独都不构成犯罪的行为。可能无数次的同种违法行为总和加起来足够定量为犯罪处理，但其面向的每个自己或他人的实行行为都只是违法而不能定量为犯罪。此时，为这种违法行为提供技术预备的行为也无法成立预备犯罪，因此，即便是同时为多个类似的行为提供技术预备行为，即使所有的实行者实施的传播盗版软件的总量达到数万份，但是，由于每个具体的传播行为不成立犯罪，提供技术预备的行为仍然不能成为总则中的预备犯。

2.总则预备犯方案不利于刑事程序推进：控方证明责任过重

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。此时的前提是找到可以比照的“既遂犯”，而这一点在网络空间预备行为的情形中，难以进行。“与传统犯罪相比，网络犯罪隐蔽性更强，影响也更大，这给犯罪证据的收集、案件的处理等带来了新的困难。”[12]具体表现在以下三个层面：其一，对同种多次的违法犯罪进行预备。在为同种违法犯罪行为的多次实施而进行网络预备的情形中，既遂犯的情节取决于多次的认定，而这在网络空间中几乎不可能完成。一方面，为自己的多次行为进行预备时，可能连行为人自己也不知道将要实行多少次违法犯罪行为，每次违法犯罪行为造成多大的危害性更不得而知。其二，对多种违法犯罪进行预备。在为多种违法犯罪进行预备的情形中，要查明每种违法犯罪可能造成的危害，这在传统空间中也是几乎不可能完成的。不管是设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组，还是发布有关违法犯罪活动信息的，或是为实施违法犯罪活动发布信息的预备行为，都可能面向所有的违法犯罪，一一查证其可能既遂所造成的危害，是不可能的。其三，为不特定犯罪进行预备。即使统一认定为重罪的犯罪预备行为，仍然存在主观方面难以认定的问题。因为并不知道其将要针对的几种犯罪实行行为具体是哪几种，所以难以在比较后从一重罪论处预备犯。

(二)分则性犯罪化应对模式下的罪名体系宽严不济

刑事立法不断地增设罪名，特别是借助《刑法修正案(九)》设置了网络空间中预备行为的兜底性罪名，但目前仍然存在网络犯罪预备行为处罚范围宽严失调的问题。

1.严重危害性行为的刑法制裁法网不密

非法利用信息网络罪只针对设立信息平台和发布信息预备行为，预备对象范围和预备行为模式都过窄。网络传播的广泛影响力，说明设立信息平台行为和发布网络信息行为通常比其他预备行为具有更突出的作用。[13]但是，即使在传播行为中，也存在刑法评价不周延的情况。例如，信息可以包括计算机安全漏洞，其恶意公布和售卖行为可以被本罪所涵盖。这是一大进步，[14]但是，信息是否包括用于网络违法犯罪的程序、工具、技术本身，就成为问题。例如，明知他人要利用软件传播淫秽信息，依然提供软件技术支持，固然可以认定为帮助网络犯罪活动罪中的“提供技术支持”，但如果每个实行行为人的行为都达不到犯罪的程度，则帮助网络犯罪活动罪不成立，这种情形就面临一个问题：能否将软件技术解释为非法利用信息网络罪中的“发布有关违法犯罪的信息”。此外，尽管现有的帮助网络犯罪活动罪经过扩大解释可以制裁面向他人提供网络“违法犯罪”活动程序、工具的行为，但并不针对面向他人或自己的程序、工具制作、持有行为；制作、持有行为也不能为非法利用信息网络罪的设立、发布行为所涵盖。

或许有人认为，制裁传播行为就已足够，没有必要制裁程序、工具的制作、持有行为。但是，从整个风险应对体系一体化的视角出发，单纯制裁传播行为是远远不够的。《刑法修正案(九)》关于恐怖主义、极端主义犯罪增设5个预备行为实行化的罪名，其中包括准备实施恐怖活动罪(包括准备、持有工具的行为)，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。因此，制裁制作、持有用于网络违法犯罪活动的程序、工具，而不制裁非法持有宣扬网络违法犯罪的物品，就已经考虑了网络违法犯罪和恐怖主义、极端主义的风险相似之处和风险不同之处。例如，破坏性程序波及范围特别广，且特别容易达到规模影响，还难以停止。[15]而且，域外如日本早在2001年增设的刑法分则第18章之二，就将为了供相关犯罪使用而准备器械或原料的行为进行犯罪化，[16]这里的“准备”就包括程序、工具的制作、持有行为。

2.一般违法行为刑法打击过宽风险凸显

设立的网络平台用于违法活动、发布的信息有关违法活动，就可构成非法利用信息网络罪。此时的违法行为如果只是行政违法而非刑事犯罪性质的行为，则打击面过宽。刑法理论上的犯罪构成要求可以是“违法”的，有提供实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为的程序、工具，黑社会性质组织犯罪实施的违法犯罪、执行判决裁定中违法采取诉讼保全，为卖淫、嫖娼违法犯罪分子通风报信，等等。但是，此时的违法都在违反特定领域的法，而非面向所有领域的违法。黑社会性质组织犯罪中违法可以面向所有违法行为，但它的适用仍有其他多项限定特征；重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪中违反规章制度也是特定领域，并且是为了认定过失的存在。而此处设立的网络平台用于违法活动，发布的信息有关违法活动则可面向所有的违法活动，且没有其他特征限定。此时就存在过分限制人们权利和社会自由的“口袋罪”忧患。例如，非法经营罪要求违反“国家规定”，而此处发布非法经营的信息，只要违反所有立法法上的规范性文件，都成立犯罪。本来“违反国家规定”的前置法规范限制就在实践中不被重视，此时所有立法法上的规范性文件都可以成为前置性定性规范，打击面显然过宽。例如，设立平台或者发布信息涉及删帖盈利、网络医疗处方、 P2P金融等各种网络创客行为，虽然存在一定程度的各类风险，但仍要平衡它对于行为人所具有的意义和它对于其他直接相关方的价值以及对于整个社会的价值，[17]以及犯罪化的负面效应。[18]例如，删帖服务违反了行政法规，[19]但它既对于信息犯罪的受害人具有意义，也对于刑事案件证据会有一定影响，需要平衡考虑。

(三)“独立化”单向模式下实行犯责任过轻

刑法对于网络犯罪预备行为的回应局限于增强其独立性，解决其应罚性问题。但是对其合理的入罪标准和处罚幅度思考不足，客观地讲，存在着问题解决的不彻底性。

1.司法解释强行设定更高的定量标准即入罪标准

《淫秽电子信息解释(二)》第7条规定，网络预备行为人成立犯罪，需要向10个淫秽色情网站提供资金；2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》2条规定，网络预备行为人成立犯罪，需要为10个赌博网站投放广告；2011年《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》9条规定，网络预备行为人成立犯罪，需要提供用于破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序的程序、工具10人次以上。显然上述成立犯罪的严苛条件是成立普通实行犯罪的预备犯所不需要的，网络预备行为的刑法评价明显被弱化，严重违背了网络犯罪预备行为人“实行化”的客观趋势。这种司法解释强行推高入罪标准的情形不仅体现在传统犯罪，在专门的预备行为实行行为化罪名中，同样也有所体现。例如，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，依照前款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的规定处罚，在刑罚幅度上实现了一致，但是，它在“情节严重”的判断上又设置了更高的入罪标准，[20]由此，单独成立提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪比成立非法获取计算机信息系统、非法控制计算机信息系统罪的预备犯要求更为严格。

在以网络为标志的信息时代，预备行为的实行化解释成为一种趋势，但是其入罪标准应有所不同，因为预备的行为方式和实行的行为方式有本质差别，实践中应当根据预备行为异化的现象和趋势，不断探寻实行化的定性规则和独立的定量评价模式。同时，理论界和实务界都应当思考，在这些预备犯实行化过程中如何单独通过定量评价来实现和限制定性评价角度的转变，当前如何有效落实已经设立的非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪？

2.立法增设罪名配置的法定刑幅度偏低

虽然司法机关对可能的危害性大小达到基本认识，解决了网络预备行为的应罚性问题，但是忽略了危害实现可能性高的问题，因此并没有解决预备行为既遂情形下罪刑相适应的问题。《刑法修正案(九)》增设的非法利用信息网罪，法定最高刑仅有3年有期徒刑，由此也可以发现，立法机关尚未深刻认识到网络犯罪预备行为所具有的严重危害性。总则上的罪刑相适应是“判处刑罚”时的司法原则，这实质上要求立法上的罪刑相适应原则，此处就是要充分认识到既遂的可能性以规定相应的刑罚。前已述及，恐怖活动犯罪的各预备行为并没有网络犯罪预备行为那样的实行化、既遂化常态，所以其配置的法定刑是5年以下或3年以下，是可以理解的；但是，在实际刑罚配置上第二档量刑幅度仍然达到5年以上或3到7年。对此，网络犯罪的预备行为实行化应当充分对比和借鉴。在不考虑反恐重刑威吓因素的背景下，恐怖活动犯罪预备行为的重罚与故意杀人等重罪预备行为的司法处罚较为符合，这是因为其预备行为危害的可能性并未得到实质性提升。但是，对于网络诈骗等可以在网络空间中至少完成关键步骤的犯罪预备行为而言，其危害可能性得到实质性提升，其进入实行阶段、乃至实行完成、既遂成为常态，再结合其急剧放大的可能的危害性，其法定刑设定趋向与犯罪实行乃至既遂相符合，也就应当成为初次立法增设罪名、严密法网(罪刑法定)之后的后续完善考量方向(罪刑相当)。

(四)实行行为责任核心模式下预备行为评价体系狭窄

现行网络犯罪预备行为的刑法制裁模式只面向了威胁性大、可能性高的分则实行化方向，而没有认识到威胁性大、可能性不高的总则预备犯处罚必要性。甚至有学者主张“对于预备犯应当采取个别化的立法模式，相应地，在立法上应当删除刑法总则对预备犯及处罚原则的一般规定。”[21]这正是当前刑事司法和立法过度将“实行行为责任”视为核心，引发的实践和理论层面的误区，实际上，作为传统预备行为制裁基础的总则责任在网络时代仍有其重要意义。

1.实行行为责任过度强调引发的司法困惑

立法将网络犯罪预备行为实行既遂化，司法将网络犯罪预备行为实行未遂化，都是针对部分预备行为和部分罪名。对于这部分行为和罪名，既然立法已经将相应预备行为正犯化了，可以认为其处罚范围已经大大扩张了，因为预备犯的处罚毕竟在司法实践中属于少数，而一旦正犯化，其处罚就难以避免；同时，因为总则关于预备犯的规定还存在，也不妨碍司法实践以预备犯来处罚相应行为。但是，司法的实行化和立法的正犯化做法仍然有遗漏，甚至容易使人误解为当前立法图景中只处罚这几种正犯化的预备行为；相反，在众多其他预备行为和其他罪名的网络预备情形中，仍然要考虑传统的预备犯责任和未遂犯责任，需要司法解释乃至立法修正的进一步明确。

2.预备犯、未遂犯责任评价的阙如

网络犯罪预备行为的典型样态是同时具备可能的危害性大、危害实现的可能性高，此时不仅可以追究实行犯罪责任，而且立法应当推定为实行既遂责任。但是，非典型样态还包括：(1)可能的危害性大而造成危害后果的可能性不大，例如，针对他人未来“一对多”式的侵害进行“一帮多”式的网络预备行为，虽然其所面向的是可能的无数个实行行为，可能的危害性较大，但这种“盲目式”的预备造成实际危害后果的可能性不大；(2)可能的危害性大而预备行为向实行行为转化的可能性不大，例如，针对自己未来“一对多”式的侵害进行的“一对一”的网络预备(如为实施诈骗先对每一个潜在的被害对象发送诈骗信息)，这种预备行为一旦转化为实行行为造成危害性的可能极大，但由于这种预备行为并非犯罪实施的关键，其向实行行为转化的可能性不大。预备犯责任是在传统预备行为成立预备犯罪的基础上，通过司法解释承认部分网络犯罪预备行为可以成立犯罪，以适应网络犯罪预备行为的特性。预备犯责任和实行犯责任的区别在于网络预备行为是否具有造成法益侵害的直接、具体、紧迫的危险。前已述及，网络空间中这一预备行为的实行化乃至既遂化现象比传统空间中更为常见。但是，不能否认网络空间中仍然有预备行为与实行既遂差距较远的情形，不能一概既遂化。此时其危害的法益众多，区分其各阶段的可能性样态，仍然有可能惩罚其未完成形态(预备犯或未遂犯)。

四、犯罪化方向：网络空间犯罪预备行为实行化的完善思路

面对现有网络空间犯罪预备行为刑事制裁体系的不足，刑事立法和司法应当继续调整，作出合理回应和完善，才是网络风险社会预备行为刑事制裁体系科学化的应有方向。

(一)确立双向思维模式：正视网络犯罪预备行为的“既遂化”发展

目前网络犯罪预备行为的制裁体系过于关注网络预备行为的“独立化”，而忽视了其危害性提升带来的“既遂化”发展，应当从入罪标准和刑罚幅度两个方面进行进一步的科学化。

1.回应预备行为危害性的显著提升：从“有法评价”到“有效评价”

网络空间预备行为给传统刑法体系带来严重冲击，刑事司法和立法仓惶应对，首先关注的就是实现预备行为的“有法评价”，确保传统刑法在网络社会适用范围的扩张，因此，重点关注的是导致网络空间预备行为犯罪化缺失的“独立化”问题。然而，为了充分实现刑法的社会保护功能，仅仅实现“有法评价”是不够的，还需赋予同网络空间预备行为危害性相当的刑事责任，即“有效评价”，这也是罪责刑相适应刑法基本原则的要求。因此，在后续的网络空间预备行为制裁体系司法完善和立法更新中，都必须正视网络犯罪预备行为提升引发的“既遂化”问题，实现从“有法评价”向“有效评价”的发展。

2.加强预备行为正犯化罪名的刑事制裁的严厉性：“情节严重”的重新司法解读

对于网络犯罪预备行为成立实行犯所要求的“情节严重”的入罪标准，应当从两方面进行规定：(1)原则上寻求自己的独特定量标准，不再依赖后续可能的实行行为的情况。在网络预备行为独立实行化后，应当独立评价其风险，尤其是在其对多种违法犯罪进行预备时。例如，对于网络诈骗、制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品的预备行为，其中设立的网站、通讯群组数量，实际被点击数、成员数量，乃至时长，都应当是独立于后续行为情节的直接认定。(2)联系后续行为进行预备行为“情节严重”的限定时，应当统一相关标准。以《计算机信息系统解释》第3条为例，它对于成立提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的“情节严重”，包括提供程序、工具的人次，依据情况不同至少要提供5人次以上才能构成犯罪。此时造成的司法困境是，提供1人次不能成立实行化后的罪名，而成立后续犯罪的预备犯。因此，统一为1人次会体现出刑法对网络预备行为的严厉评价，也避免了上述司法困境。

3.实现犯罪流程的内部调整：特定预备犯实行化后直接以既遂论处

网络预备行为是网络犯罪完成的关键阶段，只要能完成网络预备行为，至少是极有可能完成网络犯罪。这不仅是因为网络预备行为本身的实质实行化，会对于法益造成紧迫的直接危险，也是因为该危险在获取网络技术后非常容易实现，犯罪的既遂会是常态。特别是在为多个同种侵害行为进行预备的情形中，至少一个侵害能够达到既遂几乎是肯定的。因此，立法者应当认识到这种既遂的常态，在配置法定刑时不局限于传统的预备犯罪危害实现可能性小的情形，而是给网络犯罪预备行为配置与犯罪既遂相当的法定刑。

(二)强化网络犯罪预备行为的基础性责任

司法解释和立法补正只解决当前急需的预备行为实行化、正犯化责任，需要司法解释进一步探索明确和补全整个责任体系，并逐步上升为立法修正目标。

1.基础性责任之一：司法上明确网络预备行为的预备犯责任

司法机关对于犯罪未完成形态的打击态度是趋严的，在六个立案(追诉)的司法标准规定中，有四个文件都没有提到犯罪预备，[22]有一个文件仅在附则中规定：“对于预备犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事责任的，应予立案追诉。”[23]另外一个文件规定：“为了制造毒品而采用生产、加工、提炼等方法非法制造易制毒化学品的，以制造毒品罪(预备)立案追诉。”[24]毒品制作犯罪的预备也予以打击，这与毒品犯罪可能造成的危害巨大有关。前已述及，鉴于网络犯罪预备行为所可能造成的危害性在经由“一对多”侵害、“一帮多”再“对多”进行侵害的行为模式后往往是巨大的，应当原则上肯定其预备行为的应罚性。而这已经基本上在威胁性大、可能性高的实行犯(既遂)责任中实现了，仍有威胁性或危险实现可能性的非典型的网络预备行为需要以总则预备犯的规定处罚。

尽管网络犯罪预备行为的异化，对于传统犯罪完成规则和理论带来了严重冲击，但是必须承认，传统的预备犯责任依然是评价各类网络犯罪预备行为刑事责任的基础之一。虽然刑事立法和司法引入了实行犯责任，并专门设置了兜底型罪名——非法利用信息网络罪，但是依然无法取代预备犯责任的基础作用：(1)兜底型罪名的最高刑有限，对于严重犯罪的预备犯，难以在危害性层面予以准确评价；(2)兜底型罪名在实现立法上“预备犯的实行犯化”的同时，也使得网络犯罪预备行为犯罪的特殊性质被淡化，例如，对于危害国家安全罪、毒品犯罪等重大犯罪的网络预备行为，在预备犯责任下最能够充分体现其犯罪性质，并且和后续的累犯、毒品再犯等特殊量刑制度的适用相匹配，最新《反恐怖主义法》30条规定的恐怖活动罪犯和极端主义罪犯刑满释放的“社会危险性评估—安置教育”制度也需如此匹配。

2.基础性责任之二：司法上预备行为责任中未遂犯责任的大量引入

预备犯责任中未遂犯责任的全面引入，应当在司法中确定。司法解释仅在诈骗罪一罪中有限包括了惩罚诈骗罪网络预备行为以实行犯进行处罚的可能性，而没有在其他犯罪的网络预备行为中进行容纳。这与预备犯普遍不处罚的司法惯性有关，更与司法者未能全面认识到网络预备行为发展为实行行为的可能性极高有关。简言之，对于网络犯罪预备行为的非典型样态进行司法上的未完成犯罪责任认定：可能的危害性大且预备行为实质上等同于实行行为，但造成危害后果的可能性不高，此时司法认定为实行未遂；可能的危害性大而预备行为向实行行为转化的可能性不大，此时司法应当认定为预备犯。这是非法利用信息网络罪第三款规定针对前两款自然人和单位犯罪责任进行责任竞合处理的重要原因：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”此处“同时构成其他犯罪”大部分应当是同时构成分则具体罪名预备犯、未遂犯的情形，少部分是预备行为手段本身涉及其他计算机犯罪，如侵入、控制、获取等。

(三)双轨模式下预备行为的罪名体系合理化

对于现有的非法利用信息网络罪，未来根据司法经验和实证研究，应当进一步合理扩容、限制它所包含的预备行为范围，通过适度犯罪化达到预防和打击的目的。

1.扩容非法利用信息网络罪的行为范围

这一罪名是针对所有违法犯罪活动的两种预备行为的实行化。除了设立网站、通讯群组和发布网络信息两种特定预备行为之外：(1)在行为对象上，短期内应当通过司法解释，扩大解释非法利用信息罪中的“信息”，包括用于网络违法犯罪的程序、工具。长期来看，应当通过立法修正，明确违法犯罪信息与违法犯罪程序、工具的同时制裁，以解决现有立法只针对侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的提供行为，而不惩罚为其他网络违法犯罪提供程序、工具的预备行为。(2)在行为方式上，由用于网络违法犯罪的程序、工具的提供行为延伸至制作、持有行为。换个角度来分析，对于淫秽物品的制裁而言，是制作、传播一起打击；对于毒品而言，则是制造、持有和贩卖一体打击。因此，打击用于网络违法犯罪的程序、工具的制作、持有行为，同样是为了打击能够产生危害的犯罪工具的制作、持有，类似于一体打击毒品原植物幼苗甚至种子的持有和传播，也类似于一体打击枪支、弹药、爆炸物等危险物质的制造和持有行为，此种建议和选择，是刑法打击重大危害犯罪的工具制作和持有行为的固有思路。

2.限缩犯罪构成中“违法行为”的范围

行政制裁以刑事制裁为后续保障，可以提供有效威慑网络犯罪的必要动机。[25]但是，刑法分则空白罪状中的规范，刑法要么限定为“国家规定”，例如，非法经营罪(此次增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪，要求网络服务提供者不履行的是法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务而且还有被责令改正的机会)；要么如上文限定为特定领域的规范，而不能面向所有法律规范进行开放入罪。因此，鉴于《刑法修正案(九)》增设的“行为方式＋行为对象”为设立“网站、通讯群组”和“发布”“信息”，面向所有违法而不是犯罪的行为，建议司法解释限定为国家规定的违法行为或者法律、行政法规规定的违法行为，否则就容易导致网络服务提供者“窃国者侯”，普通网民“窃钩者诛”的司法不平等。通过立法完善预备行为犯罪化的入罪范围、既遂刑罚幅度，司法重视起预备犯、未遂犯责任，严密地构建起网络犯罪预备行为的整个犯罪完成形态的刑法制裁体系，不仅解决了定罪问题，而且在立法和司法上基本解决了罪刑相适应的科学化问题。

结语

需要说明的是，本文论述的主要犯罪类型是当前能够在网络空间中予以既遂或至少完成关键步骤的类型，如非法获取信息，传播违法、有害信息，网络诈骗、网络盗窃等财产犯罪，可以因为网络技术的特点而使得预备行为的危险性大大提升，以致要么司法实践中扩大对预备犯的处罚、将预备犯未遂犯化，要么将特定预备行为正犯化为独立犯罪。同样值得注意的是，在未来医疗保健、建筑工程等领域智能化深入推进的趋势下，立法更应当重视其危险性显著提升的普遍性，予以类型化关注，而不限于现有立法的设立网站、通讯群组和发布信息两种预备方式。因此，现有的犯罪类型预备行为应对策略对未来犯罪趋势的思考也具有镜鉴作用。

似乎岿然不动的刑法总则制度和刑法总论理念，在以网络技术为代表的信息社会逐渐被侵蚀和颠覆。当今的刑法执行模式起源于传统现实世界的城市化，不可能满足保护社会不受网络犯罪侵害的需求。[26]以“共犯行为正犯化”和“预备行为实行化”为代表的刑法规范创制理念和技术，与其说是立法变革，不如说是对犯罪态势发生根本变化的必然反应。面对社会风险态势结构的演变，人们安全观念和需求的趋向，国家有义务进行合理回应。对此，立法者和司法者责无旁贷，而学者也应当不甘落后。学者的保留意见不太可能阻止刑事司法体系从被动模式转为主动；公共安全越来越多地被视为公民的一项基本权利；在目前形势下，基于预防的刑法模式或许是同时满足公共安全保护需要与维护个人权利核心内容、社会发展利益的最佳妥协。[27]为此，进一步加强该领域理论研究和立法完善、司法解释，是一条同时充满希望和遍布挑战的道路。

(责任编辑：付立庆)

【注释】 作者于志刚，法学博士，长江学者特聘教授，中国政法大学司法文明协同创新中心教授。

**本文系2016年中国法学会部级法学研究重点委托课题“防范和打击网络新型违法犯罪研究”(CLS [2016] ZDWT07)的阶段性成果。

[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第336页。

[2]刘志伟：“《刑法修正案(九)》的犯罪化立法问题”，《华东政法大学学报》2016年第2期，第17页。

[3]车浩：“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案(九)〉的分析”，《法学》2015年第10期，第12页。

[4]笔者之前对预备行为实行化的理由作过总结，参见于志刚：“网络犯罪与中国刑法应对”，《中国社会科学》2010年第5期，第125页。

[5] See Joel Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law(Vol. I): Harm to Others, New York: Oxford University Press, 1984, p.216.

[6] See Alice Hutchings and Thomas J. Holt, A Crime Script Analysis of the Online Stolen Date Market, 55 Brit. J. Criminology.611(2015).

[7]参见注[6]， p.611.

[8]2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第5条第2款。

[9]参见2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《淫秽电子信息解释(二)》第37条。

[10]参见梁根林：“预备犯普遍处罚原则的困境与突围——《刑法》第22条的解读与重构”，《中国法学》2011年第2期，第175176页。

[11]参见曾友益：“盗窃还是抢劫”，载《人民法院报》2005年8月10日。

[12]赵秉志、袁彬：“中国刑法立法改革的新思维——以《刑法修正案(九)》为中心”，《法学》2015年第10期，第21页。

[13]参见注[3]，第12页。

[14]参见于志刚：《传统犯罪的网络异化研究》，中国检察出版社2010年版，第198217页。

[15]《计算机信息系统解释》第6条一体打击其制作和传播行为，但限于罪刑法定原则下破坏计算机信息系统罪要求的“后果严重”，仍然倾向于传播后的后果，没有充分评价制作行为本身。

[16]参见张明楷：“网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心”，《人民检察》2014年第5(上)期，第10页。

[17]参见注[5]， p.216.

[18]See A. P. Simester and Andreas von Hirsch, Crimes, Harms, and Wrongs: On the Principles of Criminalisation, Oxford: Oxford University Press, 2011, pp.45-46, 58.

[19]《互联网信息服务管理办法》第4条规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”；该办法第19条对未取得经营许可，擅自从事经营性互联网信息服务的行为规定了没收违法所得、罚款、责令关闭网站等行政处罚。

[20]参见《计算机信息系统解释》第3条。

[21]李梁：“预备犯立法模式之研究”，《法学》2016年第3期，第78页。

[22]这4个司法文件具体是：1999年《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》、2006年《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》、2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》、2013年《军人违反职责罪案件立案标准的规定》。

[23]2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第89条。

[24]2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第1条第7款。

[25]Susan W. Brenner and Leo L. Clarke, Distributed Security: Preventing Cybercrime, 23 Marshall J. Computer & Info. L.659-660(2005).

[26]参见注[25]，pp.659660.

[27]参见[意]弗朗西斯科?维加诺：“意大利反恐斗争与预备行为犯罪化——一个批判性反思”，吴沈括译，《法学评论》2015年第5期，第97页。

【参考文献】 {1}梁根林：“预备犯普遍处罚原则的困境与突围——《刑法》第22条的解读与重构”，《中国法学》2011年第2期。

{2}车浩：“刑事立法的法教义学反思——基于《刑法修正案(九)》的分析”，《法学》2015年第10期。

{3}赵秉志、袁彬：“中国刑法立法改革的新思维——以《刑法修正案(九)》为中心”，《法学》2015年第10期。

{4}[意]弗朗西斯科?维加诺：“意大利反恐斗争与预备行为犯罪化——一个批判性反思”，吴沈括译，《法学评论》2015年第5期。

【期刊名称】《法学家》【期刊年份】 2017年 【期号】 6