论著作权法中的权利限制条款对外国作品的适用

信息来源：中国法学网 | 责任编辑：博 | 发布时间：2020-08-18

作者：王迁

摘要：《伯尔尼公约》等国际版权条约的作用在于要求成员国保护来源国为其他成员国的作品，与某一成员国如何保护来源国为本国的作品无关。我国著作权法根据《伯尔尼公约》规定的各项权利限制条款均可适用于来源国为其他成员国的作品。《伯尔尼公约》授权成员国对作品的广播权规定限制时，要求该权利限制“应只在对此作出该规定的国家适用”，并非是指该权利限制只能适用于来源国为该国的作品，而是指对来源国为其他成员国的作品根据该权利限制进行广播之后，其他成员国在其境内没有将其视为合法广播的义务。《著作权法修改草案》第49条第2款将“播放作品法定许可”的适用范围限于“中国著作权人以及其作品创作于中国的外国著作权人”，反映了对《伯尔尼公约》第 11条之二第2款的误读，应予以删除。

关键词：权利限制；广播组织播放法定许可；制作录音制品法定许可；超国民待遇

一、引言

我国《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》规定了对著作权的各种限制。在这些有关权利限制的条款中，只有将作品翻译成少数民族语言文字向境内少数民族提供，[1] 以及通过信息网络向农村地区提供与扶助贫困有关和适应基本文化需求的作品[2] 的规定在适用范围上受限，即仅适用于“中国公民、法人或者其他组织”的作品。这意味着其他权利限制条款对于中外著作权人是平等适用的。然而，在国务院法制办公室公开征求意见的《中华人民共和国著作权法修改草案》( 以下简称“《著作权法修改草案》”) 中，现行《著作权法》中的“播放作品法定许可”被施加了适用范围方面的新限制。

现行《著作权法》规定了两项针对广播权的法定许可，被称为“播放作品法定许可”。第43条规定: “广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”第44条规定: “广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。”《著作权法修改草案》将两条予以合并，成为第49条。[3]该条第 1 款规定: “广播电台、电视台依照本法第50条规定的条件，可以不经著作权人许可，播放其已经发表的作品……”与此同时，该条还设置了专门限制此项法定许可适用范围的第2款，该款的内容是: “本条规定适用于中国著作权人以及其作品创作于中国的外国著作权人。”这一限制并未出现在现行《著作权法》第43条和第44条之中，而是在《著作权法修改草案》中新增加的。如果该条得以通过，原先受到第43条和第44条中法定许可限制的外国作品，只要不是创作于中国，就不能再受到该项法定许可的限制。广播电台、电视台若要播放这类外国作品，必须事先获得其许可，否则就构成对其广播权的侵犯。

笔者臆测，之所以增加对“播放作品法定许可”在适用范围方面的限制，是起草者认为《伯尔尼公约》对此有明确要求。[4]《伯尔尼公约》第11条之二对“广播与相关权利”作出了规定。其中第1款为文学和艺术作品的作者规定了广播权，第2款则允许成员国对广播权作出限制，[5]其具体内容为: “行使上款规定的权利( 即广播权—笔者注) 的条件由本同盟成员国的法律规定，但这些条件应只在对此作出该规定的国家适用。”

起草者很可能认为《伯尔尼公约》第11条之二第2款在允许成员国对广播权作出限制的同时，要求将其适用范围限定于该成员国的作品，而不能延及源自其他成员国的作品。那么，起草者根据《伯尔尼公约》对“播放作品法定许可”在适用范围方面所作的限制是否具有合理性?

对这一问题的回答，涉及国内法规定的权利限制条款在何种条件下可以适用于外国作品的重大问题。它不仅与《著作权法修改草案》第49条第2款是否适当有关，也涉及到我国著作权法中各种权利限制条款对外国作品的适用，实需认真对待。本文试对此进行研究。

二、国际版权条约中权利限制条款的作用

我国《著作权法》中规定的各项权利限制条款能否适用于外国作品? 对该问题的回答，首先取决于对国际版权条约与其成员国国内法关系，特别是国际版权条约中权利限制条款作用的理解。在我国加入的国际版权条约中，《伯尔尼公约》最为重要，它允许成员国在多种情况下对权利进行限制，成员国的著作权立法也往往是以《伯尔尼公约》的授权为依据规定对权利的限制的。这一点在我国体现得尤其明显，作为一个著作权立法起步不久的国家，我国《著作权法》中许多对权利限制的规定直接来源于《伯尔尼公约》。[6]

笔者认为，《伯尔尼公约》中有关权利限制的条款不应被解释为只允许成员国对本国作品进行权利限制。同时，国内法中对权利的限制，如果是以《伯尔尼公约》中的权利限制条款为依据的，也不应被解释为只能适用于本国作品。如果得出相反的结论，势必意味着《伯尔尼公约》规定权利限制条款的意义，仅在于要求各成员国以特定方式限制本国作品的著作权，这与国际版权条约的作用是不相符的。

对著作权的保护不仅具有地域性，[7]也体现了国家主权。地域性意味着一个国家为源自本国的作品规定的著作权，在他国并不能得到当然的承认和保护，除非两国的双边协定或共同参加的国际版权条约要求对方承担这样的义务。国家主权意味着任何国家都可以独立自主地处理本国内部事务和处理国家对外事务。[8]在著作权保护方面，国家主权体现在，对源自本国的作品，该国规定何种具体的权利，对该权利施加何种限制，以及通过何种法律程序加以保护，属于一国内部事务，完全由该国自行决定，他国无权干涉。国际版权条约则认同成员国对源自本国作品的著作权提供的保护水准属于该国内部事务，因此其并不会直接规定成员国应如何保护源自本国的作品以及如何限制该作品的著作权。国际版权条约的作用，只能是针对因著作权保护的地域性造成的作品无法享受跨国保护的问题，要求成员国对源自其他成员国的作品提供最低标准的保护。换言之，国际版权条约要解决的问题，从来都不是成员国应如何保护源自本国的作品，而是成员国应如何保护源自其他成员国的作品。[9] 从权利限制的角度看，如果国际版权条约允许成员国规定一种权利限制，则这种权利限制必然适用于源自其他成员国的作品。国际版权条约没有必要，也不可能在允许成员国规定一种权利限制的同时，要求该权利限制只对本国作品适用。因为这样的授权性条款，等于是在告诉成员国如何在本国提供保护，这会使国际版权条约沦为干涉一国内政的工具，与其为作品的跨国保护提供最低标准的本质作用是不相符的。[10]

《伯尔尼公约》第5条第3款体现了国际版权条约的上述作用。该款规定: “在(作品)来源国的保护，由该国法律规定”。“(作品) 来源国”(country of origin) 对于已在成员国出版的作品而言，是指作品的首次出版国，对于未出版的作品或未在成员国首次出版的作品而言，是指作者作为其国民的成员国。[11]由于在多数情况下，一国国民会在本国首次出版其作品，因此源自本国的作品多数是该成员国国民的作品。为了叙述的简洁，下文将“源自本国的作品”简称为“本国作品”，将“源自其他成员国的作品”简称为“外国作品”。根据上述规定，《伯尔尼公约》成员国如何保护本国作品，完全由该国自行决定，与《伯尔尼公约》提供的保护和允许成员国规定的权利限制无关。因此，某一成员国完全可以对本国作品提供低于《伯尔尼公约》规定的保护水平，这并不会违反《伯尔尼公约》。在这种情况下，这些作品的作者无法享受《伯尔尼公约》规定的最低保护水平。[12]某一成员国只有在向外国作品提供保护时，保护水平才不能低于《伯尔尼公约》的要求。世界知识产权组织编写的《伯尔尼公约指南》对此指出: “作品在来源国受到的保护，在作者是该国国民的情况下，完全由该国法律确定; 公约不提供任何保护。”[13]

研究《伯尔尼公约》的公认权威著作《权和邻接权: ＜伯尔尼公约＞及对其的超越》更是作出了清楚的说明:“在( 作品) 来源国，该作品无权享受《伯尔尼公约》规定的最低保护水平……只要成员国对于以其他成员国为来源国的作品给予了《伯尔尼公约》要求的最低保护水平，该成员国可以向以本国为来源国的作品提供低于《伯尔尼公约》要求的保护水平。”[14]

对此，国际邻接权条约也提供了佐证。《世界知识产权组织表演与录音制品条约》和《视听表演北京条约》均有对“受益人”的规定，也即规定了受该条约保护的人。两条约的第3条均规定: “缔约各方应将依本条约规定的保护给予系其他缔约方国民的表演者和录音制品制作者。”

虽然两大邻接权条约作此规定的角度与《伯尔尼公约》有差异，但具有异曲同工之效，也即国际版权和邻接权条约都与保护本国权利人无关，其作用在于对外国作品或相关客体提供保护。

由此可见，国际版权条约与国际人权条约的作用是存在差异的。一个国家对本国人权的保护，已不再被国际社会认为是纯粹的该国内部事务，而是应当达到一定的标准。国际人权条约可以直接对国家如何保护本国公民的人权提出要求。而缔约国的人权制度和保护机制必须达到国际人权条约所确立的最低标准。[15] 换言之，国际人权条约要解决的问题，不仅是国家与国家之间的权利义务关系，还有国家与在其领土内和受其管辖的个人之间的权利义务关系。[16]一个国家根据国际人权条约承担的核心义务包括其“对其治下的人民或民族，个人或群体的承诺”。[17] 例如，我国加入的《消除对妇女一切形式歧视公约》第7条要求缔约国采取一切适当措施，消除在本国政治和公众事务中对妇女的歧视，特别应保证妇女在与男子平等的条件下在一切选举和公民投票中有选举权，并在一切民选机构有被选举权。我国为履行条约义务，应当确保妇女有平等的选举和被选举权。这里的“妇女”当然是指具有中国国籍的妇女，即该公约要求我国以特定的水准保护我国妇女的人权。而国际版权条约并无类似的作用，在迄今为止与版权有关的条约中，只有2013年缔结的《关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》( 以下简称“《马拉喀什条约》”) 要求成员国为符合该条约规定的“盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者”规定对著作权的限制与例外，并不区分他们是本国人还是外国人。[18] 但这正是因为该条约具有国际人权条约的性质，是为了实现《世界人权宣言》和《残疾人权利公约》对残疾人人权的保障而缔结的，[19]并非单纯的国际版权条约。

三、著作权法中权利限制条款的作用

既然国际版权条约中权利限制条款的作用在于使成员国限制外国作品的著作权，我国著作权法规定的权利限制条款只要符合《伯尔尼公约》等国际版权条约的要求，当然适用于外国作品。需要指出的是，虽然对外国作品进行权利限制要以国际版权条约为依据，但这种依据，并非仅限于国际版权条约中明文列举的允许成员国规定权利限制的条款。[20] 只要成员国规定的额外权利限制符合《与贸易有关的知识产权协定》( 以下简称“TRIPS仍可适用于外国作品。例如，我国《著作权法》第22条第1款第(十二)项规定“将已经发表的作品改成盲文出版”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。这并非是《伯尔尼公约》等国际版权条约明确允许成员国规定的权利限制，[21]但它显然符合“三步检验标准”，因此同样可以适用于外国作品。再如，我国加入的另一国际版权条约《世界知识产权组织版权条约》(以下简称“WCT”)第11条要求各成员国提供对技术措施的保护，[22]并没有明确允许对这种保护进行限制。但包括我国在内，各国在实施 WCT、修改本国立法的过程中，在对技术措施提供保护的同时，都规定了例外情形，即对保护的限制。[23]这种限制当然也适用于外国作品。

与此同时，根据《伯尔尼公约》对国民待遇的要求，即外国作品的权利人在某一成员国的待遇，不应低于该国国民的待遇，[24]我国《著作权法》中的权利限制条款不能仅适用外国作品，而不适用于本国作品，否则就意味着外国权利人在我国受到的权利限制较本国作品的权利人( 我国国民) 更多，导致其在我国的待遇低于我国国民的待遇。因此，我国《著作权法》根据《伯尔尼公约》规定的权利限制条款也适用于源自我国的作品。

如果某一成员国基于某种政策原因，在本国立法中对本国作品提供低于国际版权条约提供的保护水平，同时向外国作品提供了国际版权条约要求的保护水平，包括仅对本国作品施加了额外的权利限制，而没有对外国作品施加同样的权利限制，就会发生“超国民待遇”现象，也即本国国民在本国享受的待遇低于外国国民。这一现象的出现，正是由于各成员国对本国作品，完全依据本国法律提供保护，不受《伯尔尼公约》等国际版权条约的约束。

美国《版权法》第411条的规定，充分印证了上述结论。传统上，美国一直以版权登记作为作品受到美国《版权法》充分保护的前提。如果没有对作品进行版权登记，就不能提起版权侵权诉讼。该规定与《伯尔尼公约》有关著作权的行使无需任何手续的基本原则相悖，[25]这也是美国曾经长期游离于《伯尔尼公约》之外的重要原因。美国在加入《伯尔尼公约》之后，为了符合《伯尔尼公约》的要求，对其《版权法》第411条进行了修改，修改后的内容为: “除非已根据本法进行了版权登记或预登记，否则不能对侵犯美国作品版权的行为提起民事诉讼。”[26]

根据美国《版权法》第101条的定义，“美国作品”对于已出版作品而言，是指在美国首先出版或同时在美国首次出版的作品; 对于未出版作品而言，是指所有作者均为美国国民或在美国有惯常居所的作者的作品。由于上述美国《版权法》第411条仅适用于“美国作品”，这就意味着“非美国作品”的权利人在美国提起民事诉讼，无需以该作品已经进行过版权登记或预登记为前提。这样一来，与“美国作品”的权利人相比，“非美国作品”的权利人(大部分是其他成员国国民)在美国就获得了更好的待遇，由此形成了“超国民待遇”。[27]在我国著作权法的立法史上，也出现过“超国民待遇”。这是因为我国于1992年加入《伯尔尼公约》后，1990年颁布的《著作权法》必须适用于外国作品。但1990年《著作权法》提供的保护水平尚未达到《伯尔尼公约》的要求，同时对著作权的限制超出了《伯尔尼公约》允许的范围。如上文所述，1990年《著作权法》在适用于我国作品时，其与《伯尔尼公约》的差距并不构成对《伯尔尼公约》的违反，因为《伯尔尼公约》并不会干涉某一成员国对本国作品提供的权利保护和施加的权利限制，无论该保护和限制与《伯尔尼公约》的规定是否一致。但是，一旦将1990年《著作权法》适用于外国作品，基于该法与《伯尔尼公约》的差距，就会出现违反《伯尔尼公约》的后果。

正是在这样的背景下，为了使我国对外国作品的著作权保护符合《伯尔尼公约》，国务院颁布了《实施国际著作权条约的规定》，对于外国作品提供了1990年《著作权法》尚未规定的保护。例如，该《规定》第6条对外国实用艺术作品加以保护，而1990年《著作权法》尚未对实用艺术作品提供保护。同时，该《规定》排除了1990年《著作权法》中某些权利限制条款对外国作品的适用。例如，1990年《著作权法》第22条第1款第(十一)项规定: “将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行”，可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬。而《实施国际著作权条约的规定》第10条则规定:“将外国人已经发表的以汉族文字创作的作品，翻译成少数民族文字出版发行的，应当事先取得著作权人的授权”，即排除了1990年《著作权法》的上述规定对外国作品的适用。

由此，《实施国际著作权条约的规定》就导致了“超国民待遇”。当然，“超国民待遇”会引起国内权利人的不满，除非有特别理由，并不是一国立法者所追求的结果。颁布《实施国际著作权条约的规定》也仅是在《著作权法》修改之前的权宜之计，随着2001年《著作权法》的修改，《著作权法》对本国作品已按照《伯尔尼公约》的标准提供保护，“超国民待遇”现象大部分被消除了。

由此可见，如果某一成员国基于国内的现实需要，希望规定一项权利限制，但《伯尔尼公约》和其他国际版权条约并未授权成员国规定此项权利限制，同时成员国也担心: 自行规定的该项权利限制难以符合“三步检验标准”，则在立法技术上采取的对策，就是将该项权利限制的适用范围，缩小至本国作品，对外国作品则不适用，由此刻意地造成“超国民待遇”。

我国现行著作权立法中的两条权利限制规定正是如此。《著作权法》第22条第1款第(十一)项规定: “将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行”，可以不经过著作权人许可，不向其支付报酬。《信息网络传播权保护条例》第9条规定:“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品”，适用准法定许可。[28]这两项权利限制的适用范围显然是本国作品，对外国作品并不适用。

这种“超国民待遇”的现象印证了上文的结论———国内法如何保护本国作品、对其施加何种权利限制，与国际版权条约无关。我国之所以允许不经许可，将本国作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行，是考虑到我国是多民族国家，汉族作者有义务“将汉族的科学文化知识介绍给兄弟民族，加速当地科学文化的发展”。[29] 同样的道理，向农村地区免费提供作品，是基于解决“三农”问题的国内公共政策，我国作者当然负有参与实施国家政策的责任。但是，在《伯尔尼公约》等国际版权条约没有授权成员国为帮助国内少数民族或贫困地区居民而规定权利限制的情况下，将国内法创设的这两项权利限制适用于外国作者，至少会产生其是否符合“三步检验标准”的疑问。[30]因此，将这两项权利限制的适用范围限于本国作品，虽然产生了“超国民待遇”，但具有合理性。同时，由于这两项权利限制只适用于本国作品，与《伯尔尼公约》等国际版权条约是否允许，甚至是否明确禁止类似的权利限制毫无关系，因此完全无需考虑国际版权条约的规定。

上述结论，可用于分析《著作权法修改草案》第49条第2款的适当性。《伯尔尼公约》第11条之二第2款允许成员国对广播权的行使规定条件，也即授权成员国对广播权规定限制。如上文所述，《伯尔尼公约》将成员国对本国作品所提供的保护，完全交由该成员国决定。因此，《伯尔尼公约》该条款授权成员国对广播权规定的限制，必然是指成员国对外国作品在广播权方面规定的限制。如果我国立法者基于某种理由，希望仅对本国作品在广播权方面规定限制，其依据并不是，也不应当是《伯尔尼公约》第11条之二第2款。在这种情况下，立法者根本无需考虑《伯尔尼公约》或其他国际版权条约。换言之，只有在立法者决定对外国作品也在广播权方面施加限制时，才应当以《伯尔尼公约》第11条之二第2款为依据。因此，无论如何解释《伯尔尼公约》第11条之二第2款，该款的作用都不可能在于允许成员国仅对本国作品施加广播权方面的限制。

如果我国《著作权法》要在规定“播放作品法定许可”的同时，将其适用范围限于本国作品，只能认为该权利限制条款并不是以《伯尔尼公约》为依据制订的，以及其不符合“三步检验标准”，因此需要刻意地造成“超国民待遇”。而根据《著作权法修改草案》的起草者对草案的说明，将“播放作品法定许可”的适用范围限于本国作品，正是为了与《伯尔尼公约》保持一致。[31] 这一对国际版权条约与我国著作权法中权利限制条款作用的理解是不能成立的。只要承认“播放作品法定许可”是以《伯尔尼公约》第11条之二第2款为依据规定的，则该项权利限制条款必然适用于外国作品。事实上，其他根据《伯尔尼公约》的该条款规定了广播权限制与例外的国家，也并没有将限制与例外的适用范围限于本国作品。[32]2000年由世界贸易组织(以下简称“WTO”)专家组裁决的“欧共体诉美国案”从另一个侧面印证了上述观点。该案同样涉及到《伯尔尼公约》第11条之二“广播与相关权利”。《伯尔尼公约》第11条之二第1款规定了三项与广播有关的权利，其中第三项是“许可通过扩音器或其他任何传送符号、声音或图像的类似工具向公众传送广播作品”。据此，商场和超市等通过连接收音机的扩音器或通过大屏幕电视机，使公众能够欣赏到广播电台、电视台正在播出的作品，应当经过著作权人的许可。第11条之二第2款则允许成员国对广播权作出限制，即我国著作权法规定“播放作品法定许可”的依据。

美国《版权法》将该项广播权纳入了广义的表演权范围，同时美国在1998年修改《版权法》时，对该项权利作出了限制，形成了新的第110条第(5)款。其中(A)项规定: 使用通常用于私人家庭中的单个接收装置播放广播电视节目，在法定情形下无需经过其中音乐版权人许可和付费。(B)项规定: 经营者打开收音机或电视机播放广播电视节目，在法定情形下也无需经过其中音乐版权人许可和付费。[33] 爱尔兰的音乐集体管理组织认为: 该项权利限制违反了《伯尔尼公约》第11条之二的规定及TRIPS 协定。欧共体由此在 WTO 启动了争端解决程序，形成了著名的“欧共体诉美国案”。[34]

从该争端的发生就能得出一个结论，美国《版权法》第110条第(5) 款规定的权利限制，必然适用于外国作品，包括源自爱尔兰等欧洲国家的作品。如果该条只适用于本国作品，欧共体也不可能对此提出异议，否则不就成了“干涉别国内政”了么? 在此案中，欧共体认为美国《版权法》第110条第(5)款规定的权利限制不符合《伯尔尼公约》第11条之二第2款的规定，但理由是其将第11条之二第2款解读为该款仅允许法定许可，即应保障作者能够获得合理报酬，而不允许剥夺作者的获酬权。欧共体从未在这场争端中提出: 美国《版权法》第110条第(5)款的问题在于将其规定的权利限制条款适用于外国作品。[35]

在本案中，专家组认为，《伯尔尼公约》第11条之二第2款的作用是允许成员国对广播权设立法定许可( 需要向权利人支付报酬) ，但成员国也可以对广播权设定无需支付报酬的限制，只要这种限制符合 TRIPS 协定中的“三步检验标准”。[36]专家组最终认定美国《版权法》第110条第(5)款(A)项的规定符合“三步检验标准”，而(B)项则不符合。

根据“举重以明轻”的法律解释原则，规定无需向权利人支付报酬，显然比仅规定法定许可(需要向权利人支付合理报酬)对权利人的影响更大。既然美国《版权法》中对广播权作出的无需向权利人支付报酬的权利限制可以适用于爱尔兰作品，对广播权规定的法定许可又怎么可能只适用于本国作品，而不能适用于外国作品呢?

四、著作权法中权利限制条款对作品跨境流通的影响

我国著作权法根据《伯尔尼公约》规定的权利限制条款当然适用于外国作品。那么，为什么《著作权法修改草案》的起草者一方面承认草案第49条“播放作品法定许可”是根据《伯尔尼公约》第11条之二第2款制订的，另一方面又否认该项法定许可适用于外国作品呢?

笔者认为，这与起草者未能区分《伯尔尼公约》中各类权利限制条款对作品跨境流通的不同影响有关。而这种不同影响，是通过权利限制条款中的特定用语加以体现的。在《伯尔尼公约》规定的各种权利限制条款之中，第11条之二第2款对广播权的限制，以及第13条第1款对音乐作品机械复制权( 即音乐作品著作权人许可录音制作者将其音乐作品录制为录音制品的权利[37])的限制，在用语上别具一格。这两条一方面允许各成员国自行规定行使广播权和机械复制权的条件，即允许成员国对广播权和机械复制权进行限制，另一方面又规定: 成员国规定行使广播权和机械复制权的条件“只在作出该规定的国家适用”。

第11条之二第2款的具体内容为:“行使上款规定的权利( 即广播权—笔者注)的条件由本同盟成员国的法律规定，但这些条件应只在对此作出该规定的国家适用。”

第13条第1款的具体内容为:“对于音乐作者及歌词作者(该歌词作者已允许将歌词与音乐一起录制)享有的许可对其音乐和歌词进行录音的专有权利，任何成员国都可以自行规定保留和行使的条件，但这些保留和条件应只在对此作出规定的国家适用……”

除了这两条之外，《伯尔尼公约》中其他允许成员国规定权利限制的条款并不包含这种权利限制“只在作出该规定的国家适用”的用语。这种用语上的差异，显然引起了《著作权法修改草案》起草者的注意。起草者应当是将“只在作出该规定的国家适用”理解成了“只对作出该规定的国家的本国作品适用，而不能对外国作品适用”。具体《伯尔尼公约》第11条之二第2款允许成员国对广播权所作的权利限制，起草者将其相应地理解为:该条虽然允许我国对广播权设定法定许可，但该法定许可只适用本国作品，而不能适用于外国作品。因此，《著作权法修改草案》第49条第2款才将“播放作品法定许可”的适用范围限于“中国著作权人以及其作品创作于中国的外国著作权人”。这一理解是否适当，就成为《著作权法修改草案》第49条第2款是否适当的前提。

这一理解不仅与《伯尔尼公约》的作用明显不符(上文已作论述) ，也与《伯尔尼公约》第11条之二第2款的文字表述相冲突。《伯尔尼公约》第11条之二第2款的规定———成员国规定行使广播权的条件“只在作出该规定的国家适用”明显是对地域范围的限定，也即该权利限制在哪一地域内适用，[38]而不是对作品来源的限定，也即该权利限制适用于源自哪一国家的作品。[39]

那么，为什么起草者会对该条款作出与其字面含义明显不符的理解呢? 这可能是因为该条款的字面含义表面上显得多此一举。因为任何国内法都只能在本国适用，著作权法当然也不例外。如果《伯尔尼公约》上述规定的含义是一个成员国对广播权规定的限制只能在该国适用，这样的规定不是多余的么? 换言之，即使没有该款规定，任何成员国对著作权作出的限制，当然只能在该国法域内适用，而不能在其他国家适用，《伯尔尼公约》第11条之二第2款规定对广播权的限制———“只在作出该规定的国家适用”还有什么意义呢?

笔者认为: 《伯尔尼公约》第11条之二第2款和第13条第1款强调某一成员国对广播权和机械复制权规定的限制只能在该国适用，仍然是有价值的，且反映了这两条与其他权利限制条款对作品跨境流通的不同影响。任何成员国根据《伯尔尼公约》规定权利限制条款后，使用者据此对作品的利用，可能在本国地域之外产生影响，如作品的复制件流入其他成员国，或一个广播电台、电视台对作品的广播能够在其他成员国被接收。在这种情况下，《伯尔尼公约》的起草者要考虑是否允许这种对作品的跨境利用。

《伯尔尼公约》允许成员国规定的各种权利限制条款可大致分为两类: 一类纯粹是为了实现公共利益，另一类则兼顾特定产业的利益。[40]前者包括:对作品的合理引用(第10条第1款)，在出版物、广播或录音录像制品中使用作品进行教学示例(第10条第2款)，复制和传播有关经济、政治和宗教的时事性文章(第10条之二第1款) 和报道时事新闻时对作品的使用(第10条之二第2款)等。

由于这些权利限制是为了实现公共利益，《伯尔尼公约》采取了较为宽松的立场，一方面并不要求成员国必须规定法定许可，而是允许成员国规定使用者无需支付合理报酬，另一方面，只要成员国规定的权利限制符合《伯尔尼公约》要求的条件，在该成员国根据该项权利限制条款，未经许可利用外国作品时，对于这种利用在其他成员国的影响，其他成员国必须容忍。例如，我国《著作权法》第22条第1款第(四)项规定:“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但作者声明不许刊登、播放的除外。该条是根据《伯尔尼公约》第10条之二规定的。[41]假设我国的一本期刊未经许可转载了新加坡作者在报纸上首发的有关我国当前经济形势的时事性文章，只要新加坡作者在首发时没有声明不许刊登，即使新加坡未在其立法中规定相同的权利限制，[42]当该期刊从中国出口至新加坡时，新加坡不能根据《伯尔尼公约》第16条有关成员国可以扣押侵权复制品的规定，将该期刊视为作品的侵权复制品而予以扣押。[43]

由此可见，对于《伯尔尼公约》中允许成员国规定的为实现公共利益的权利限制，各成员国作出相应的规定后，根据此类权利限制条款产生的新作品、复制品或广播等，可以在其他成员国流通。换言之，其他成员国对于此类权利限制条款在其境内产生的影响，应当予以接受。

《伯尔尼公约》允许成员国规定的第二类权利限制条款则涉及特定产业的利益，其中包括对广播权的限制( 第11条之二第2款) 和对音乐作品机械复制权的限制(第13条第1款)。前者的受益人为广播组织，即广播电台和电视台，后者的受益人为录音制品制作者，即唱片公司。这两种限制并非单纯地服务于公共利益，而是考虑了广播组织和录音制品制作者的利益，使其可以较为便利地利用作品。[44]

由于此类权利限制条款涉及产业利益，《伯尔尼公约》对其采取了较为严格的立场。对于广播组织播放作品，以及录音制品制作者使用音乐作品制作录音制品，均要求作出权利限制的成员国确保著作权人获得合理的报酬，即只允许成员国将这两种限制设计为法定许可。更为重要的是，在该成员国根据此类限制条款利用外国作品时，对于这种利用在其他成员国的影响，《伯尔尼公约》并未要求其他成员国予以容忍，这就体现在“(成员国规定的行使权利的)条件应只在对此作出规定的国家适用”的用语。换言之，根据此类权利限制条款形成的作品跨境流通，其他成员国可以阻止。

以《伯尔尼公约》第13条第1款为例，其允许成员国对音乐作品的机械复制权进行限制。我国《著作权法》第40条规定:“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可……”该条被称为“制作录音制品法定许可”，它对外国音乐作品的适用，正是以《伯尔尼公约》第13条第1款为依据的。[45] 假设新加坡某词曲作者创作的音乐作品已经在我国被合法地录制为录音制品出版，我国某唱片公司根据我国《著作权法》第40条“制作录音制品法定许可”的规定，未经该新加坡作者许可，自聘歌手将该音乐作品重新演唱之后，制作了新的录音制品出版，并依法向该新加坡作者支付了报酬。虽然该唱片公司的行为在我国完全合法，但《著作权法》第40条对外国作品的适用，必须受到《伯尔尼公约》第13条第1款有关“(成员国规定的行使音乐作品机械复制权的)条件应只在对此作出规定的国家适用”的限制，这就意味着该唱片公司根据《著作权法》第40条制作的录音制品一旦从中国出口其他成员国，使该录音制品合法化的条件就消失了。此时其他成员国没有义务将其视为合法的录音制品，而可以认为其是音乐作品的侵权复制品。《伯尔尼公约》第13条第3款对此明确规定:根据本条第1款制作的录音制品，如果未经有关当事人许可而进口到视其为侵权录制品的国家，可予扣押。

从《伯尔尼公约》第13条第3款的规定中可以推出一个结论: “(成员国规定的行使音乐作品机械复制权的) 条件应只在对此作出规定的国家适用”并不是指该项限制只适用于本国作品，而不能适用于外国作品。否则，第13条第3款的会变得毫无意义。因为只有某一成员国对音乐作品机械复制权规定的限制(如我国《著作权法》第40条规定的“制作录音制品法定许可”)适用于外国作品，据此制作的录音制品进口至其他成员国时，才有可能在其他成员国被视为侵犯其作者著作权的“侵权录制品”并遭到扣押。由此可见，《伯尔尼公约》第13条第1款中“(成员国规定的行使音乐作品机械复制权的)条件应只在对此作出规定的国家适用”，是指使未经许可利用音乐作品制作录音制品的行为合法化的条件，仅在规定该权利限制条款的国家适用，一旦据此制作的录音制品进入其他成员国，该合法化条件即不存在了，该录音制品可被视为侵权录制品。换言之，根据该条款制作的录音制品的跨境流通受到了限制。

在一部立法中，相同的用语应当有相同的含义。《伯尔尼公约》第11条之二第2款在允许成员国对广播权规定限制时，使用了同样的用语———“这些条件应只在对此作出该规定的国家适用”。基于第13条第1款中相同用语的含义，“这些条件应只在对此作出该规定的国家适用”是指那些使未经许可在广播电台、电视台播放作品的行为合法化的条件，仅在规定该权利限制条款的国家适用。我国《著作权法》以该条为依据规定的“播放作品法定许可”并非只适用于中国作品。相反，它可以适用于外国作品。只是对于我国的广播电台、电视台根据该条款未经许可播放外国作品的合法性，其他成员国没有予以承认的义务。例如，通过短波频率，许多国家都可以接收到中国国际广播电台的广播节目。假设新加坡词曲作者在新加坡首次出版了其音乐作品并授权新加坡某唱片公司将其录制成 CD发行。根据《著作权法》第44条规定的法定许可机制，中国国际广播电台要在“音乐欣赏”栏目中播放这张CD，不必获得新加坡词曲作者的许可，只是应当向其支付法定许可费。但是，假设新加坡没有规定类似的“播放作品法定许可”，则中国国际广播电台的广播节目在新加坡落地时，其未经许可对新加坡音乐作品的广播就失去了合法性，其应当通过集体管理组织另行获取广播权的许可。[46]

由此可见，将《伯尔尼公约》第13条第2款中“这些(限制行使广播权的)条件应只在对此作出该规定的国家适用”理解为“对广播权的限制只适用于该国的作品”是对该条款的误读。《著作权法修改草案》第49条第2款以符合《伯尔尼公约》的要求为目的，将“播放作品法定许可”的范围限于“中国著作权人以及其作品创作于中国的外国著作权人”是不适当的。

与此同时，《著作权法修改草案》第49条第2款将该项法定许可对外国人的适用范围限于“其作品创作于中国的外国著作权人”还反映了另一对《伯尔尼公约》的误读。即使退一步说，“这些(限制行使广播权的)条件应只在对此作出该规定的国家适用”确实是要求该法定许可“只对源自该国的作品适用”，“源自该国的作品”与“在该成员国创作的作品”也不是一回事。如前文所述，根据《伯尔尼公约》第5条第4款的规定，“(作品)来源国”对于已在成员国出版的作品而言，是指作品的首次出版国，对于未出版的作品或未在成员国首次出版的作品而言，是指作者作为其国民的成员国，与作品在哪一成员国创作无关。假设一名韩国人在我国创作了作品，但在美国首次出版，则该作品的来源国是美国，如果该作品没有出版，则该作品的来源国是韩国。只有在该作品在中国首次出版的情况下，该作品的来源国才是中国。《伯尔尼公约》第5条第3款规定: 在( 作品) 来源国的保护，由该国法律规定。如果外国人的作品来源国不是中国，在将《伯尔尼公约》第11条之二第2款中“这些( 限制行使广播权的) 条件应只在对此作出该规定的国家适用”理解为“只对源自该国的作品适用”的情况下，“广播组织播放法定许可”根本就不应适用于该作品。

五、结语

《著作权法修改草案》第49条第2款如果获得通过，就意味着我国著作权人在广播权方面享受的待遇低于外国著作权人(“其作品创作于中国的外国著作权人”除外)，从而形成了新的“超国民待遇”。这同时意味着 2010年才开始实施的《广播电台电视台播放录音制品支付报酬暂行办法》对多数外国著作权人不再适用，因为该《办法》的基础就是现行《著作权法》第44条针对已被制作为录音制品的作品规定的“播放作品法定许可”，而第44条并未将该项法定许可的适用范围限于“中国著作权人以及其作品创作于中国的外国著作权人”。根据《著作权法修改草案》第49条第2款，广播电台、电视台在播放绝大多数外国著作权人的作品时，必须直接获得其许可，或者与相关的集体管理组织就获得许可的条件进行谈判，这对于刚刚开始向著作权人支付法定许可费的广播电台、电视台而言，影响之大是不言而喻的。在《伯尔尼公约》允许成员国对外国著作权人的广播权规定法定许可的情况下，我国《著作权法》优待多数外国著作权人的做法实不可取。因此，建议删除《著作权法修改草案》第49条第 2款，使“播放作品法定许可”平等地适用于源自中国和其他《伯尔尼公约》成员国的作品。

【注释】:

[1]参见《著作权法》第22条第1款第（十一）项《信息网络传播权保护条例》第6条第1款第（五）项

[2]参见《信息网络传播权保护条例》第9条。

[3]这种合并是适当的，因为《著作权法》第43、44条的规定在很大程度上是重合的。第44条针对的是著作权人的作品已被录制为录音制品出版的情形，而已被录制为录音制品出版的作品，当然也属于“已发表的作品”。

[4]版权局在《关于＜中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)＞》的说明中指出:“根据相关国际公约……将现行著作权法五类著作权法定许可进行调整……将广播电台电视台的两项法定许可合并为一项……同时明确规定法定许可的适用条件……”

[5]See World Intellectual Property Organization，Guide to the Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO: And Glossary of Copyright and Related Rights and Terms para． BC － 11bis.22,9 ( WIPO Publication No． 891 ( E) ) ．

[6]例如，在《著作权法》第22条规定的12种“合理使用”中，前6种直接以《伯尔尼公约》的规定为依据。第1种(私人复制) 源于公约第9条第1款;第2种(合理引用)源于公约第10条第1款;第3种(时事新闻报道)源于公约第10条之二第2款;第4种(对特定时事性文章的使用)源于公约第10条之二第1款;第5种(使用公众集会上的讲话)源于公约第2条之二;第6种(教学使用)源于公约第10条第2款。

[7]参见郑成思:《知识产权论》，法律出版社2003年版，第72－ 73页。

[8]参见周鲠生:《国际法》，商务印书馆1981年版，第13页。

[9]欧洲著名版权法学者、德国马普知识产权研究所的莱温斯基博士对此指出，双边条约和《伯尔尼公约》的基本目标都是对源于成员国的外国作品提供保护。See Silke von Lewinski，International Copyright Law and Policy para 5． 01，99 ( Oxford University Press 2008) ．

[10]实际上，国际法上的“不干涉内政原则”不仅是指国家在相互交往中不得以任何理由或任何方式，直接或间接干涉他国主权管辖范围内的一切内外事物，也指国际组织不得干涉属于成员国国内管辖的事项。参见梁西主编:《国际法》，武汉大学出版社2001年版，第67页。如何限制源于本国的作品的著作权，是《伯尔尼公约》成员国的内部事务，管理《伯尔尼公约》的世界知识产权组织当然也不能加以干涉。

[11]参见《伯尔尼公约》第5条第4款。

[12] See Lewinski，supra note 9，at 110．

[13]参见世界知识产权组织编:《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971 年巴黎文本)指南(附英文文本)》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第29页，第5．9 段(英文文本) 。

[14] Sam Ricketson ＆ Jane C． Ginsburg，International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond para． 6． 53，278 ( 2d ed．，Oxford University Press 2006)．

[15]参见张伟:“国际人权条约与宪法的关系”，载《政法论坛》2013年第3期。

[16]参见徐显明主编:《国际人权法》，法律出版社2004年版，第31页。

[17]参见程晓霞:“国际人权条约缔约国义务与实施机制”，《法学家》2001年第3期。

[18]参见《马拉喀什条约》第3条对“受益人”的规定。

[19]《马拉喀什条约》的“序言”部分开宗明义地指出，“缔约各方回顾《世界人权宣言》和联合国《残疾人权利公约》宣告的不歧视、机会均等、无障碍以及充分和切实地参与和融入社会的原则……”

[20]例如，虽然《伯尔尼公约》本身没有明确授权成员国对表演权规定权利限制，但在修订《伯尔尼公约》的斯德哥尔摩会议上，各国代表团都同意应允许所谓“非重大保留”( minor reservations) ，如在宗教仪式上对音乐作品的演奏等。See Ricketson ＆ Ginsburg， supra note 14，at 830－835．

[21]各国经过长期讨论之后，才于2013年缔结了为阅读障碍者规定权利限制的《马拉喀什条约》，且该条约尚未生效。

[22]WCT第11条(关于技术措施的义务)规定:“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”

[23]参见《信息网络传播权保护条例》第12条。

[24]《伯尔尼公约》第5条第1款规定，对于本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的任一成员国享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利。

[25]参见《伯尔尼公约》第5条第 2款。

[26]17 USC 411(a)．

[27]郑成思教授对此指出，“(那些以版权登记或加注版权标记为版权取得条件的国家)参加公约之后，不一定要修改本国的登记制或在国内法中删除加注标记的条款。只要它们把这些手续的要求仅限于本国国民，就不被看做违反了伯尔尼公约的自动保护原则”。郑成思:《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第396页。在这些国家不修改立法的情况下，当然会产生“超国民待遇”现象。

[28]严格地说，该条规定的权利限制并非“法定许可”，参见李明德、许超《著作权法》，法律出版社2009年版，第108页。“法定许可”允许著作权人事先作出不得使用的保留声明，但在著作权人没有作出保留声明的情况下，符合条件的使用者即可径行以法定方式使用作品，此时著作权人是不能再提出异议、阻止他人根据“法定许可”而进行使用的。但本条规定: 著作权人不但可以在公告之日起30日内提出异议，从而阻止提供其作品，而且可以在公告届满、网络服务提供者开始提供作品之后提出异议。而网络服务提供者不但应当立即删除作品，而且要支付使用期间的报酬。因此，本文将本条权利限制称为“准法定许可”。

[29] 参见胡康生主编:《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2011年版，第111页，以及姚红主编:《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第171页。

[30]事实上，在《信息网络传播权保护条例》的起草过程中，“一些发达国家以及国际组织对为扶持设定的特别的制度持有不同意见，认为这种做法损害了权利人的利益”，张建华主编:《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第40页。

[31] 同注4引文。

[32]参见《意大利著作权法》第52条、《日本著作权法》第34条第1款和《埃及著作权法》第169条。

[33]17 USC 110(5)( B) ．

[34]参见 WTO专家组的报告，The Report of the Panel on United States — Section 110(5) of the US Copyright Act，WT /DS160/R．

[35]Id．at para．6．85．

[36] Id．at para．6．87－6．88．

[37] See Mihaly Ficsor，Collective Management of Copyright and Related Rights 49(WIPO Publication No．855(E)，Geneva 2002)．

[38]《伯尔尼公约》原文:These conditions shall apply only in the countries where they have been prescribed，其落脚点是在“countries”。

[39]否则，《伯尔尼公约》原文应改为:These conditions shall apply only to works whose countries of origin are in the countries where they have been prescribed，其落脚点应改为“works”。

[40]See Lewinski，supra note 9，at 153．

[41]该条第1款规定:“本同盟各成员国的法律可以允许报刊复制，以及在向公众进行的无线广播或有线传播中利用已在报纸、期刊上刊登的有关经济、政治或宗教的时事性文章，或具有同样性质的广播作品，但以作者对这种复制、无线广播或有线传播并未明确予以保留的为限”。

[42]《伯尔尼公约》第10条第2款并未强制要求成员国规定该权利限制，只是允许成员国作出此项规定。

[43]《伯尔尼公约》第16条第1款规定，对于作品的侵权复制品，在作品受法律保护的本同盟成员国应予扣押。当然，未经许可将该期刊进口至新加坡销售有可能侵犯新加坡作者的进口权。See Article 32 of Singapore Copyright Act．但这与本文讨论的问题无关。

[44]See Lewinski，supra note 9，at 165－166．

[45] 参见刘春田主编:《知识产权法》，中国人民大学出版社 2014 年版，第 104 页。

[46]需要指出的是，《伯尔尼公约》第11条之二第3款授权成员国对广播组织为播放作品而进行临时性录制规定权利限制，这也是基于特定产业———广播组织的利益。但由于这种复制具有技术性和附带性，没有独立的经济价值，《伯尔尼公约》并不要求对此作出权利限制的成员国确保著作权人获得合理报酬。同时，只要由此产生的复制件符合法条规定，就不可能在其他成员国出现，因此《伯尔尼公约》没有规定该项权利限制“应只在对此作出规定的国家适用”。

来源：《比较法研究》2105年第4期