非法吸收公众存款一案的专家论证意见书

信息来源：赖绍松税务律师网 | 责任编辑：Elaine | 发布时间：2016-01-12

   北京某公司（简称公司）及法定代表人王某“非法吸收公众存款一案”在北京招开了专家论证会。

一、会议专家

曹子丹 （中国法学会刑法学研究会顾问，中国政法大学教授）

陈兴良 （中国法学会刑法学研究会副会长，北京大学法学院教授，博士生导师）

莫洪宪 （中国法学会刑法学研究会副法长，武汉大学教授，博士生导师）

张新陶 （最高人民法院刑事审判庭庭长，二级大法官）

程  濮 （上海大学教授知识产权学院副院长，上海市仲裁委员会主任）

康凤英 （黑龙江大学教授，司法鉴定中心副主任）

刘俊海 （中国人民大学法学院教授，博士生导师，民商法研究所所长）

管晓锋 （中国政法大学民商经济学院教授，博士生导师）

周其华 （北京市法学会理事，中国刑法学会理事国家检察官学院教授）

李梦福 （中国政法大学疑难案件研究中心副主任，教授）

二、专家审阅

（一）《北京市人民检察院第二分院2008第49号起诉书〉》

（二）北京市打击非法集资和非法证券经营活动工作协调小组办公室2008年3月18日关于《北京某公司〈〈销售附租约商铺行为界定性质的复函〉〉

（三）司法机关对王某、王勇平、候锦的讯问笔录和对尹家赪、姜军、张凯续、张蓓、杨长明、孟令忠、奚春丽的讯问笔录、张蓓的声明、碧溪公司广场资金支出情况表、拨给各公司款明细表、售房情况表、中国工商银行北京西客站支行2005年11月11日的《北京某公司情况说明》、碧溪公司2003年11月18日关于10月18日《关于碧溪家具广场产权分割及办理权属登记有关事宜的说明》、2003年1月6日北京市丰台区国土资源和房屋管理局苗乐如局长的批示、王娜等持有的中华人民共和国房屋所有权证、北京市房地产勘察测绘所的北京市房屋登记表、碧溪家居广场的广告、碧溪家居广场与刘立骄、吴军等商户签定的房屋转让合同及补充合同、北京市丰台区人民法院2005第16058号、9926号、11060号、14535号、9930号、1244号、6210号、1156号 等民事判决书、北京仲裁委员会裁决书、北京观涛律师事务所律师、北京诚实律师事物所和北京中卫律师事务所律师席秉坚、孙志泉、许华、李敬武、郝春莉、张世 国的辩护词等有关的证据材料、听取了主办律师对本案审理情况的介绍，委托人对提供的上述材料的真实性负责。在基础上专家们依据有关法律法规的规定经过认真 的分析论证，专家们一致认为根据检察院起诉书指控的事实和证据材料碧溪公司及王某的行为不是“非法吸收公众存款的行为”不构成“非法吸收公众存款罪”对其 违反合同规定的行为应按民事纠纷处理具体论证意见如下：

（一）碧溪公司及王某的行为不是吸收公众存款的行为，不能构成“非法吸收公众存款罪。

北京市人民检察院第二分院起诉书指控碧溪公司及王某自2002年12月至2005年年初以销售附租约产权商铺的形式“变相吸收公众存款”其行为触犯刑法第176条的规定，构成“非法吸收公众存款罪”。 专家们认为检察机关的上述认定不符合我国刑法第176条对“非法吸收公众存款罪”的规定，我国刑法第176条 规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为才能构成“非法吸收公众存款罪”。 刑法规定惩治非法吸收公众存款罪”的目的是禁止非法从事非法吸收公众存款和发放贷款进行资金经营扰乱国家金融管理秩序，由于我国宪法对发放贷款除转贷牟利 行为以外其它贷款行为都没有规定为犯罪，因此非法吸收公众存款犯罪行为只有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪行为。根据1998年1月13日 中华人民共和国国务院〈〈非法金融机构和非法金融活动取缔办法〉〉规定非法吸收公众存款是指“未经中国人民银行批准向社会不特定对象吸收资金出具凭证承诺 在一定期限内还本付息的活动。变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金但承诺履行的义务与吸收公众存 款相同的活动”。

根据上述规定非法吸收公众存款行为或者变相吸收公众存款行为的本质特征之一就是向社会公众吸收资金出具凭证承诺在一定期限内还本付息，还本付息是存款必备的 特征，是区分存款与集资的重要标志之一，不具备还本付息的特征就不可能构成非法吸收公众存款的行为。本案碧溪公司及王某的行为是将商 铺所有财产出售获得的资金是销售商铺的销售款，其性质不是吸收存款，其出售商铺所有权后业主又将商铺委托给碧溪公司的关联企业腾飞物业公司统一经营，腾飞 物业公司付给商铺业主付的是上述租金不是存款利息，特别是碧溪公司及王某没有返还上述业主本金至于按合同规定碧溪公司可以回购商铺。这是又一个法律关系， 即：付业主的购商铺款这种购商铺款不论在性质上和返还数额多少上（注明：三年之内是原价三年之后逐年递增百分之五都与本金不相同况且能否购回是不确定的， 注明商铺业主有多种选择，即可以将商铺转让给碧溪公司也可以转让给出价更高的第三方，也可以自己保留商铺产权）也即是说本金能否返还回来也是不确定的，因 此回购商铺付款与存款还给资金不是相同性质的行为，出售商铺再回购的行为不是非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的行为，不可能构成“非法吸收公众存款 罪”。另外北京市打击非法集资和非法证券经营活动工作协调小组办公室〈〈关于对碧溪广场有限公司销售附租约商铺行为界定性质的复函》中也认为碧溪公司 的行为是“非法集资行为”，（注明：应当指出，该办公室将其认定为“非法集资行为”是否准确还存在很大争议）不是非法吸收公众存款的行为，也就是说其认为 碧溪的行为不构成“非法吸收公众存款罪”。虽然非法集资的行为和非法吸收公众存款的行为都是非法融资的行为，但两者是不同的行为，不能混淆。集资中的投资 者是要承担投资风险的，而吸收存款中的存款者是不承担风险的。根据我国的刑法规定，集资诈骗行为可以构成犯罪，而非法集资行为也不能构成“非法吸收公众存 款罪”。

（二）碧溪公司及王某的行为是合法行为，不是非法行为。

1.北京市人民检察院第二分院起诉书指控碧溪公司及王某销售附租约产权式商铺的形式是“非法变相吸收公众存款”的行为。

北京市打击非法集资和非法证券经营活动工作协调小组办公室2008年3月18日认定北京某公司的销售符租约产权商铺形式的行为属于非法集资的行为、不论认定为“非法吸收公众存款”还是认定为“非法集资”都是认定为碧溪公司及王某出售附租约产权式商铺的行为是非法行为。专家们认为碧溪公司在2002年12月至2005年年初销售产权式商铺和回租的行为完全符合当时的法律和有关政策规定，并请示政府有关部门取得政府有关部门的同意和支持，是合法行为不是非法行为。具体证据如下：碧溪公司和王某出售产权式商铺及回租行为是有法律依据的合法行为，1995年中华人民共和国城市房地产管理法第四章和1988城 市管理法管理条例第四章都对房地产转让和房屋租赁做了具体规定，我国城市房地产管理法第三十六条规定：“房地产转让是房地产权利人通过买卖赠与或其他合法 方式将防地产转移给他人的行为”其第三十七条规定了不得转让的情形，第三十八条规定了以托让方式取得土地使用权的，转让房地产起码符合的两项条件。碧溪公 司完全符合销售产权商铺的情形，没有不允许销售商铺的条件。因此在2006年以前碧溪公司销售产权式商铺的行为是有法律根据的合法行为。至于2006年以后政策有变化，那也不能前移惩罚以前没有法律政策规定的行为。

2.碧溪公司及王某及王某出售产权式商铺及回租的行为是经政府批准的行为。

碧溪广场有限公司2003年11月8日关于〈碧溪家居广场产权分割及办理权属登记的有关说明〉证明碧溪公司进行产权商铺销售和回租的活动是向政府房地局请示汇报过，有关领导也做过批示，表示支持。2003年11月6日 北京市丰台区国土资源和房屋管理局请示市局苗乐如局长“碧溪家居广场出售进行产权分割并办理权属登记一事，根据您的批示我们又进行了研究，碧溪家居广场出 售之前我局邀请市局房地局权属处、市场部领导就该处商业用房如何出售进行了研究，根据市局二处室的意见，该处商业用房可以出售”。苗乐如局长的批示“同 意”，这说明国家房地产管理部门同意并批准了碧溪公司出售产权商铺及回租的活动。

3.中国工商银行北京西客站支行2005年10月11日《碧溪广场有限公司情况说明》证明银行参与碧溪公司产权商铺销售活动并签定了合作协议，承诺为购买着提供按揭，还接受了部分销售款。

4.《北京市房地产勘察设计所的北京市房屋登记表》证明政府有关部门对碧溪公司所售房屋的面积进行了测量登记。

5.王娜等人持有的中华人民共和国房屋所有权证证明碧溪的部分房产所有权确实已转让给购买者。

6.北京市丰台区房地产分局房权属发展中心负责人孟令忠的证言证明碧溪公司销售商铺和回租活动及办理产权转让的审批过程。

以上列举的书证及证人、证言已充分证明碧溪公司进行的销售附租约的产权式商铺活动是经过政府有关部门批准的行为，经过批准的行为是合法行为不是非法行为。

（三）碧溪公司违反合同规定的行为应按民事法律规定处理

碧溪公司在进行产权式商铺及回租活动中也确实存在一些违反合同规定的行为。例如：

1.具中国工商银行西客站支行在〈〈碧溪广场有限公司情况说明〉〉中证明碧溪公司违反合同规定没有将销售商铺全部款项存入共同指定的银行帐户中。

2.北京市丰台区人民法院民事判决书证明碧溪公司在销售部分商铺时没有告知部分客户该房屋产权已经低押给银行的情况和不能按规定付给商铺业主租金，导致商铺业 主上访和集体诉讼，要求退回商铺赔偿经济损失等，在社会上造成了不好的影响。司法机关为挽回影响追究碧溪公司及法定代表人王某的刑事责任。专家们认为： 碧溪公司上述违反合同规定的行为虽然造成了一定的社会影响，但仍然是违反经济合同的一般民事违约行为，（注明：事实上，此前双方的纠纷也一直是在民事诉讼 的范围内处理）依照刑法规定不构成犯罪，应按民事违约行为依照我国民法、合同法来处理。这样对维护碧溪公司继续经营、对国民经济发展出力、维护已购商铺业 主的利益、维护法院诸多民事判决的即判力都是十分有益的，特别是从稳定社会秩序、构建和谐社会出发，运用民事处理方法比运用刑事处理方法处理本案的法律效 果和社会效果都要好得多。

综上所述，专家们认为碧溪公司及王某的行为不是非法吸收公众存款行为，不构成“非法吸收公众存款罪”。对其违反合同的违约行为应按民事处理方法处理。