某受贿、贪污案专家论证法律意见书

信息来源：赖绍松税务律师网 | 责任编辑：Elaine | 发布时间：2016-01-12

2011年4月21日，被告人卢光明因涉嫌受贿、贪污案经民权县人民检察院决定由民权县公安局执行刑事拘留，同年5月3日经河南省人民检察院决定，于同年5月4日由商丘市公安局执行逮捕。2012年2月29日，河南省民权县人民检察院指控被告人卢光明涉嫌受贿、贪污、行贿、私分国有资产罪，以民检刑诉[2012]026号起诉书提起公诉。在本案审查起诉期间，担任本案辩护人的北京市易行律师事务所的刘英杰律师认为，本案在受贿和贪污行为的认定以及证据方面存在严重问题，因此于2012年5月8日特委托部分在京从事刑法学、诉讼法学和证据法学研究的教授，对卢光明案件的实体问题和证据问题进行论证。

    一、被邀请的刑事法律专家和所依据的材料

（一）被邀请的刑事法律专家有：

陈兴良：北京大学法学院刑法学教授、博士生导师

肖中华：中国人民大学法学院刑法学教授、博士生导师

陈瑞华：北京大学法学院诉讼法学教授、博士生导师

（二）咨询论证所依据的材料列举如下：

1．河南省民权县人民检察院民检刑诉[2012]026号起诉书；

2．被告人卢光明的供述与辩解；

3．证人牛君佩、牛力清、赵晓云、王磊、陶坤、梁士印、张和平、陈建华、王国富、郑用红、吴志勋、周金平、樊延平等人的证言、（2010）商民一初字第54号民事判决书、党培宾证言；

4、中国国电公司党组纪律检查组对梁士印、张和平的谈话笔录；

5、证人申玉柱、李兴龙、赵小云、李国旗、牛君佩、贺小丰等人证言，鉴定结论；2010年12月17日李兴龙给申玉柱出具的受到70万元购车款的收条，阳光足浴给李兴龙出具的收到购车款70万元的证明；李兴龙出具的向阳光足浴交付70万元购车款的证明；

6、证人付培西证言、郑州大浪淘沙消费清单、财务凭证等；

7、证人韩秀成、杨浩、管浩然、等人证言；商丘市政府文件，证明，财务凭证，奖金领取表；

8、王超情况说明、党培宾情况说明。

    二、需要咨询论证的焦点问题

1．起诉书中指控被告人卢光明向张和平索要80万元这一定性是否正确？卢光明是否构成受贿罪？

2．被告人卢光明爱人牛君佩的济源市阳光足浴保健中心以70万元的价格将奥迪车卖给李兴龙后，李兴龙最终卖给申玉柱，整个奥迪车买卖的行为卢光明是否构成受贿罪？

3. 起诉书中指控被告人卢光明收受付培西5万元的洗浴卡后将5万元发票报销的行为是否构成贪污罪？

4. 起诉书中指控被告人卢光明将4万元优秀工程奖金据为己有的行为定性是否正确？

5．起诉书中指控被告人卢光明收受金表而构成受贿罪，卢光明是否有收受金表的故意？

    三、刑事法律专家对该案的咨询论证意见

河南省民权县人民检察院民检刑诉[2012]026号 起诉书认为，被告人卢光明利用担任国电民权发电有限公司总经理职务之便，向与国电民权发电有限公司有业务往来的人员索取财物，或者非法收受财物，并为其谋 利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第（一）项，事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑 事责任；被告人卢光明利用职务之便，非法占有公共财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第（二）项，事实清楚，证据确 实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。围绕起诉书中对被告人卢光明受贿罪、贪污罪的事实认定和证据评价问题，与会专家进行了细致的分析和深入的讨论，并 对相关问题形成了一致意见，以下为上述刑事法律专家经过讨论形成的论证意见。

（一）起诉书中指控被告人卢光明向张和平索要80万元的事实认定方面存在重大疑问，尚未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，被告人卢光明的行为不构成受贿罪。

起诉书指控2010年4月份，被告人卢光明在国电民权发电有限公司任总经理期间，利用职务上的便利，以其弟弟卢明亮买房为由，向与国电民权发电有限公司有业务往来的焦作诚德经贸公司经理张和平索要现金80万元，因而触犯刑法构成受贿罪。但根据现有的事实和证据，上述事实认定存在若干重要疑问。

    第一，张和平本人关于80万元的性质前后陈述存在矛盾。在中国国电集团公司党组纪律检查组询问张和平的谈话笔录中，张和平说卢光明向其借80万元给他弟弟买房用，然后就电话通知郑用红去办理此事。但张和平向检察机关的询问笔录中，都又改变证言说80万元是卢光明向其索要的，可见张和平本人前后对80万元的性质发生了改变。此外，卢光明也多次帮助张和平拆借资金，2010年春节前，张和平经卢光明介绍分别向梁士印、陈静拆借资金70万、100万元，都没有打借条。这种资金往来可以佐证80万元可能系张和平、卢光明之间的或张和平通过卢光明帮助的再次借款。

第二，作为本起犯罪事实的关键证人，梁士印向办案机关提供的证言不仅能够证明梁士印、卢光明和张和平之间先前有过经济往来，而且梁证言前后不一致，存在重大的矛盾之处。在2011年1月13日梁士印与中国国电集团公司党组纪律检查组谈话记录中，梁士印交代“2010年3月份，卢总又打电话给我讲，张和平资金紧张，请我再借些钱给张，帮帮忙。我虽不情愿，但考虑到卢总开口说了，张是搞煤炭业务的，我有点想做点煤炭业务，想和张保持联系，了解熟悉相关煤炭销售业务，于是就同意借钱给张。”在2011年4月21日的询问笔录中，梁士印在政策教育前同样交代，“2010年3-4月份，卢光明给他打电话让他帮帮张和平，再借给他点钱，梁最终答应借给张80万，并在把现金给张和平时要求张支付利息。”这两份证言表明，这80万是卢光明出面要求梁士印借给张和平的。

    但同时，我们发现证人梁士印在接受政策教育后改变证言说上述80万元借款的事实系编造的，实际上根本没有这回事。这一事实得到了证人张和平的证言以及被告人卢光明部分供述和交代事实的印证。检察机关据此将其作为认为被告人卢光明向张和平索要80万元，构成受贿罪的重要证据。

第三，被告人卢光明本人绝大多数供述中都认为80万元是张和平向其借款。根据现有的事实和证据，除第6次（2011年4月25日）、第12次（2011年5月13日）、以及2011年4月25日《交待材料》、2011年5月12日《交待材料》外，其他6次供述外加2011年4月20日《情况说明》、2011年4月23日《交待材料》中、特别是庭审卢光明当庭陈述，被告人卢光明的供述几乎完全一致，大致内容是：

2010年春节前，应张和平的要求，我找梁士印为张和平拆借了70万元的资金。2010年二月底，张和平又找我帮助他拆借资金，我就找梁士印联系，梁士印当时不太愿意借给张和平钱，但我已经口头答应张和平为他拆借资金，所以我就把梁士印在2010年春节前给我送的30万元现金，还有我自己家里的50万元，合起来共80万元，借给了张和平。我借钱给张和平的时候，跟张和平说这是梁士印的钱，先借给他用。在这之前，我也给梁士印打电话说了这事，我在电话中说：“你春节前送给我的30万元现金，还有我自己家里的50万元，合起来共80万元，以你的名义借给了张和平”。 特别值得一提的是，在第7次笔录中（2011年5月4日）卢光明说道，“4月21、22、23号向检察机关讲的都是实话。4月25号在证据对我不利的情况下我讲的关于80万是我给张和平索要的话不是实话。”这再一次显示卢光明本人坚持认为这笔款项系借给张和平的。上述被告人卢光明的供述、卢光明当庭陈述和梁士印的证言就他们共同借款80万元给张和平这一事实得到了相互印证。

第四，本案存在大量间接证据能够佐证这80万元是张和平向卢光明的借款。例如，根据陈建华于2011年8月20日的询问笔录，卢光明把纸条写好交给陈建华，纸条上写的意思是：“80万元的事，是我借张和平的，现在张和平想告我呢，说我是受贿。”这一证言与张和平在国电监察部的陈述相互印证，表明80万元系卢光明向张和平借的。此外，证人陶琨提供的情况说明也表明，张和平曾向梁士印两次借款，分别为70万元和80万元，其中80万元是经卢光明的亲戚之手取走的。除此之外，证人王磊、党培宾、牛力清、赵晓云等人的证言都在一定程度上表明80万元系张和平向卢光明的借款。

第五，本案存在诬告陷害的可能性。根据商丘市中级人民法院（2010）商民一初字第54号民事判决书，2010年10月15日国电民权发电有限公司总经理对张和平的焦作市诚德经贸有限公司提起民事诉讼，要求张和平的焦作市诚德经贸有限公司将侵占国电民权发电有限公司的204余万吨煤运至国电民权公司。张和平败诉之后与被告人卢光明产生怨恨，心生诬告陷害之动机。

    第六，卢光明如果在2010年4月向张和平索贿80万，几个月后的2010年10月15日就敢把张和平的焦作市诚德经贸有限公司告上法庭使张和平的焦作市诚德经贸有限公司败诉，承担赔偿卢光明所在公司204余万吨煤炭合人民币1412万元的损失，这是不合乎常理的。

综上所述，与会专家一致认为，张和平和梁士印在中国国电集团公司党组纪律检查组的谈话笔录中都承认80万 是张和平向卢光明和梁士印的借款，这两份证言由法院依法调取并经过当庭举证质证，也得到了被告人卢光明本人大多数供述和大量间接证据的佐证和印证，张和平 和梁士印在中国国电集团公司党组纪律检查组的谈话笔录是在没有任何压力和干扰的情况下作出的，相对比张和平和梁士印被检察机关“说服教育”后在检察机关做 的笔录而言，张和平、梁士印在中国国电集团公司党组纪律检查组的谈话笔录更具有可信性。故而法庭在审查判断相关证据时应充分重视其可信性。相反，张和平和 梁士印改变后的证言却得不到本案大量证据的佐证印证，故而法庭应谨慎审查其证明力。

根据本案现有的事实和证据，关于这笔款项的定性结论不是唯一的，无法排除合理的矛盾，前后仍存在诸多不一致性，故而尚未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。相反，80万元这种民事借贷关系却存在大量的直接证据和间接证据的证明，而且证据之间也得到了相互佐证印证，达到了事实清楚、证据确实充分的标准，故而被告人卢光明不构成受贿罪。

（二）被告人卢光明并不知道奥迪车的买主是申玉柱，樊延平以70万元的价格将奥迪车卖给申玉柱的行为本质上是济源市阳光足浴保健中心与李兴龙的民事交易行为，卢光明也未给申玉柱谋取具体的利益，被告人卢光明不构成受贿罪。

检察机关指控认为，被告人卢光明通过樊延平介绍，以70万元的价格，将自家的一辆奥迪车卖给与国电民权公司有业务往来的焦作陆源物资供应有限公司经理申玉柱，明显高于市场价格26.5万 元，并且为请托人申玉柱谋取利益，因此构成受贿罪。但根据本案现有事实和证据，被告人卢光明并不知道车将要卖给申玉柱，樊延平和申玉柱之间的买卖合同本质 上是民事交易行为，检察机关对车辆的作价评估也没有考虑多方因素，被告人卢光明也没有给申玉柱谋取具体利益，故而被告人卢光明不构成受贿罪。

第一，被告人卢光明并不知道车经过樊延平转卖给了申玉柱。根据2011年11月25日的讯问笔录，卢光明交代这辆车通过樊延平以60万元的价格卖给济源的一个叫李小雷了。在另一份讯问笔录中，卢光明也交代，当时我们家的这辆奥迪车是卖给李小雷了，没有卖给申玉柱，是否是李小雷卖给申玉柱了，我就不清楚了。本案奥迪车交易的先后顺序是济源市阳光足浴保健中心将车卖给李兴龙，李兴龙又将车卖给申玉柱。

第二，根据受贿罪的犯罪构成要件，行为人必须为请托人谋取相对具体的利益，只有抽象的谋取利益并不能构成此罪。本案中检察机关指控被告人卢光明以明显高于市场价26.5万元的价格卖车给申玉柱，并为其谋取利益，但并未证据表明所谋取的利益具体是什么，所以这种抽象的谋取利益不符合受贿罪的犯罪构成要件。

第 三，根据我国民法和合同法的相关规定，只要合同双方意思表示真实、标的物客观存在，价格是可以互相协商确定的。本案交易主体是济源市阳光足浴保健中心和李 兴龙，李兴龙又将车卖给申玉柱，而且本案标的物是一辆奥迪汽车，它在二手车市场上的价格普遍坚挺，即使高于一般市场价格，只要是双方平等自愿协商的结果， 本质上也只是民事交易行为，并不因此构成犯罪。

第四，车辆价格评估涉及多项因素，其中汽车牌照也是重要的参考因素，不能简单地根据明显高于市场价格就据此认定双方意思表示不真实，从而否定民事交易行为的本质。价格评估必须考虑多项因素，即便高于市场价格也可能存在合理性。

综 上所述，与会专家一致认为，奥迪车不是被告人卢光明卖的，被告人卢光明主观上并不知道车辆将要卖给申玉柱，客观上也未为其谋取具体利益，所以检察机关指控 卢光明构成受贿罪的证据尚不充分。樊延平、李兴龙和申玉柱之间买卖车辆的合同本质上是民事交易行为，即使略高于市场价格，只要是双方自愿协商的结果，也不 会违反相关法律规定。

（三）根据本案现有的事实和证据，被告人卢光明收受付培西5万元的洗浴卡后报销5万元办卡发票的行为不构成贪污罪。

    检察机关指控，2009年11月份，被告人卢光明利用职务便利，向国电民权公司供煤的运输商付培西索要价值5万元的郑州大浪淘沙洗浴中心洗浴卡一张后，用于个人消费。在2010年元月份，卢光明将付培西办理5万元人民币洗浴卡的发票，通过国电民权发电公司办公室工作人员王超，在国电民权发电有限公司财务上报销后，将5万元据为己有。并根据相关证据指控卢光明构成贪污罪。但是根据现有的事实和证据，被告人卢光明利用自己的卡进行公务消费，符合财政报销纪律，并不构成贪污罪。

根 据刑法学界的一般通说，贪污罪是指国家工作人员利用职务便利、侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。但在本案中，被告人卢光明的行为却 不符合上述贪污罪的构成要件。第一，被告人卢光明利用其自己的卡进行消费，并未侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。第二，被告人卢光明多次 供述用该卡进行公务消费，与起诉书中指控的“用于个人消费”不一致。例如，2011年5月27日23时40分至28日01时39分录、卢光明的第15次讯问笔录：问：你说来客人消费了，都是来的什么客人？答：去年4、5、6三个月，北京兵器集团公司老干部局的一个姓张的，一个姓白的，还有一个姓曹的来河南谈煤炭业务在大浪淘沙吃饭、洗澡、按摩消费了。2009年 的冬天付培西、张亚洲、张和平也消费过，还有省电力公司的人员吃过饭之后也到大浪淘沙洗过澡，还有山西省煤运公司的侯经理、洛阳运通服务公司的付经理、济 源宏城煤业有限公司的吕经理到过大浪淘沙洗过消费过。”第三，被告人卢光明利用自己的卡进行公务消费后到公司报销，也符合财物报销纪律，并非因此构成贪污 罪。

此外，根据社会生活的一般经验常识，个人一般不需要这种较大金额的消费，通常均用以公务招待，与起诉书中指控的用于“个人消费”完全不同。所以，与会专家一致认为，根据本案现有的事实和证据，被告人卢光明利用自己的卡进行公务消费，符合财政报销纪律，并不构成贪污罪。

（四）根据本案现有的事实和证据，起诉书中认为被告人卢光明将4万元优秀工程奖金据为己有的行为定性存在重大疑问，这笔款项不属于公共财物，被告人卢光明也没有非法占有、处分这4万元，所以不构成贪污罪。

起诉书中指控，2009年商丘市政府奖励国电民权发电有限公司2008年度优秀工程奖20万元人民币。按文件规定应奖给原法人10万元和工程建设有功人员。该公司办公室主任管浩将剩余10万元从商丘市政府领取后，分两次把10万元奖金交给被告人卢光明，卢光明将其中4万元据为己有，因此构成贪污罪。

但是，根据贪污罪的构成要件，行为人只有侵吞、窃取或其他非法手段非法占有了公共财物才构成贪污罪。但在本案中，跟一般的公款不同，本案中商丘市人民政府文件商政(2009)49号文件规定，4万元这笔款项是工程奖，是奖励给有功人员的并非给国电民权公司的，管浩然代为领取的行为是代其他有功人员领取，4万元从商丘市政府领出来的那一刻其所有权就由发改委的重点项目奖励资金转移为国电民权有限公司建设项目有功人员的个人财产。所以4万元工程奖并非“公共财物”，故而不属于贪污罪的犯罪对象。其次，被告人卢光明并未处分涉案的4万元现金，没有通过非法手段占有了这部分钱，本质上只是违反了奖金发放纪律和规定，没有按照政府文件发放奖金。最后，商丘市人民政府并未明确规定这笔奖金的具体分配方案，被告人卢光明作为国电民权有限公司的总经理，享有分配处理这笔奖金的部分裁量权，而且16万余已经分配给相关人员，只有余下这4万元处于尚待分配状态。此外，根据本案现有事实和证据，没有证据能够充分证明卢光明意图将4万元占为己有。不能简单的认为持有即为贪污，根据举证责任分配的一般原理，检察院承担证明被告人主观上具有占为己有的故意，如果无法得到证明，则这项指控事实不清、证据不足。

    据此，与会专家一致认为，起诉书中认为被告人卢光明将4万元优秀工程奖金据为己有的事实认定存在重大疑问，这笔款项不属于公共财物，被告人卢光明也没有非法占有、处分这4万元，因此不构成贪污罪。

（五）被告人卢光明主观上并不知黄燕林赠送的小礼物是一块价值10多万元的金表，其后也始终没有拆封、处分，受贿的主观恶性不强，没有收受金表的故意。

起诉书指控2009年元月，山西阳城华夏安装公司的黄燕林在向国电民权有限公司催促结算工程款时，被告人卢光明拒不拨付工程款，后黄燕林向卢光明行贿价值116800元的欧米茄金表一块，卢光明收受黄的金表后，为黄拨付了工程款，故而据此指控被告人卢光明构成受贿罪。

但 根据现有事实和证据，被告人卢光明主观上并不知道黄燕林赠送的小礼物是一块价值如此高的金表，卢光明在讯问笔录中供述说，黄燕林派人送表去时候，卢光明问 他是什么东西，他说不值钱，卢光明则坚持要他拿走。而且后来也是卢光明的秘书王超或者司机党培宾把表带去卢光明家中，具体什么时候和放在什么位置卢光明都 不知道了。而且，至案发金表一直未被拆封、处分。所以，与会专家一致认为，就检察机关指控的这项受贿罪而言，卢光明主观上并不知道价值如此之高的金表，客 观上也没有拆封、处分金表，所以卢光明并没有收受金表的故意。

    四、咨询论证结论性意见

根据北京市易行律师事务所提供的有关材料，通过以上分析、论证，上述刑事法律专家得出结论如下：

1. 张和平在国电监察部的笔录中承认80万元是卢光明向张和平本人借的，陈建华的证言也证实80万元是卢光明向张和平借的。梁士印的先前证言却说80万 是张和平通过卢光明介绍向梁本人借的，这两种说法存在相互矛盾之处。梁士印在国电监察部的证言由法院依法调取并经过当庭举证质证，也得到了被告人卢光明本 人大多数供述、当庭陈述、以及大量间接证据的佐证和印证，故而法庭在审查判断相关证据时应充分重视其可信性。相反，张和平和梁士印改变后的证言却得不到本 案大量证据的佐证印证，故而法庭应谨慎审查其证明力。

根据本案现有的事实和证据，关于这笔款项的定性结论不是唯一的，无法排除合理的矛盾，前后仍存在诸多不一致性，故而尚未达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。相反，80万元这种民事借贷关系却存在大量的直接证据和间接证据的证明，而且证据之间也得到了相互佐证印证，达到了事实清楚、证据确实充分的标准，故而被告人卢光明不构成受贿罪。

2．被告人卢光明主观上只知道济源市阳光保健足浴中心的车辆以60万 的价格卖给了李兴龙，并不知道李兴龙后来将要卖给申玉柱，客观上也未为申玉柱谋取具体利益，所以检察机关指控卢光明构成受贿罪的证据尚不充分。樊延平、李 兴龙和申玉柱之间买卖车辆的合同本质上是民事交易行为，即使略高于市场价格，只要是双方自愿协商的结果，也不会违反相关法律规定。

3． 被告人卢光明利用其自己的卡进行消费，并未侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。被告人卢光明多次供述用该卡进行公务消费，并非起诉书中指控 的“用于个人消费”。既是公司消费用了卢光明个人卡上的钱，被告人卢光明利用自己的卡进行公务招待消费后到公司报销，也符合财物报销纪律，所以不构成贪污 罪。

4. 起诉书中认为被告人卢光明将4万元优秀工程奖金据为己有的事实认定存在重大疑问，这笔款项不属于公共财物，被告人卢光明也没有非法占有、处分这4万元，因此不构成贪污罪。

5. 就检察机关指控的收受金表的指控，卢光明主观上并不知道价值如此之高的金表，客观上也没有拆封、处分金表，所以不具有收受金表的故意。

以上论证意见谨供参考。