政府关闭合法水泥生产企业事件的专家论证意见书

信息来源：赖绍松税务律师网 | 责任编辑：Elaine | 发布时间：2016-01-13

国内六位著名法学专家和经济学家在北京市海淀区“湖北大厦”13层会议室就河南省新乡市人民政府和辉县市人民政府下文关闭辉县市28家合法水泥生产企业的合法性问题和因此所引发的法律、经济和社会问题举行了专家论证会。

一、出席本次会议的法学专家、经济学家

江平：著名民商法专家，原中国政法大学校长，原全国人大常委，中国政法大学终身教授，博士生导师，法学界泰斗。

姜明安：著名行政法学专家，北京大学法学院教授，博士生导师，北京大学公法研究中心主任。

张曙光：著名经济学家，中国社会科学院经济研究所研究员，中国社会科学院研究生院教授,博士生导师，北京天则经济研究所理事。

范亚峰：中国社会科学院法学研究所副研究员，中国社会科学院法学博士，青年法学家。

张守东：中国政法大学副教授、法学博士。

滕彪：中国政法大学讲师、北京大学法学博士，孙志刚案中上书全国人大的北大三博士之一。

本次会议，河南贤明律师事务所窦文烈律师和28家水泥厂的代表也出席到会，北京市京鼎律师事务所张星水律师、周敏律师、金晓光律师、刘桐律师、孙在峰律师、自由撰稿人杜兆勇先生、中国政法大学赵国君先生 以及公民社会转型学术论坛负责人周鸿陵先生等社会各界同仁出席会议，还有中央和北京数家新闻媒体的记者也列席了本次论证会。根据28家水泥生产企业代表提供的相关材料和我国相关法律规定，与会专家经过认真周密的研讨，出具了专家论证意见。

二、会议的具体进程和观点

第一、 专家根据28家水泥生产企业代表所提供的下列真实材料对本案例进行分析论证:

    1. 关于新乡市人民政府、辉县市人民政府违法关闭28家水泥厂的情况反映。

    2. 辉县市人民政府辉政文（2005）92号文。

    3. 新乡市人民政府新政办（2005）155号文。

    4. 新乡市人民政府新政办（2005）175号文。

    5. 河南省人民政府豫政办（2005）19号文。

    6. 新乡市环境保护目标责任书。

    7. 国务院关于发布实施《促进产业结构调整暂行规定》的决定。

    8. 产业结构调整指导目录（2005年本）

    9. 被关闭水泥厂营业执照

    10.被关闭水泥厂环保证明信。

    11.被关闭水泥厂的工业产品生产许可证。

第二、专家的论证意见：

（一）从行政法的角度来分析论证，新乡市政府和辉县市政府的几个文件和一系列行为都违反了行政法的有关规定。

1、从适用法律上进行论证，可以看到政府的行为违反了以下法律

（1）违反了《行政许可法》第8条 的规定。该条规定公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政许可，只有在所依据的法律、法规、规章修改或废 止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。由此给相对人造成损失的，行 政机关还应当依法给与补偿。因此，当地政府随意无偿关闭水泥厂的做法没有法律依据。

（2） 违反了《行政许可法》第69条 的规定。该条规定有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可 以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出 准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。例如被许可人以欺骗、贿 赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。所以，只有在本条规定的五种情况发生下，行政机关才可以撤销行政许可，例如本案中的工业产品生产许可证。而 在本案中，没有出现上述五种情形，同时被许可人也没有以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，因此政府下令质检部门撤销28家水泥厂的工业产品生产许可证是缺乏法律依据的行政行为。

（3）违反了《行政处罚法》第3条、第4条的规定。该法第3条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。该法第4条 规定：行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。对违法行为给予行政处罚 的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。在本案中，辉政办文件规定关闭辖区内不在《新乡市水泥工业发展规划》内重点支持发展的机立窑水泥企 业没有法律依据，没有哪条法律这样规定：不在规划内、不属政府重点支持的企业就要被关闭。根据《行政处罚法》的规定，只有违反了行政管理秩序的行为才给予 处罚，实施处罚行为必须以事实为依据，而不是以政府的规划决策性文件为依据。

（4）违反了国务院关于发布实施《促进产业结构调整暂行规定》的决定。该暂行规定第3条规定产业结构调整的原则是坚持市场调节和政府引导相结合，并非是采取强制措施，全部关闭。该暂行规定第9条要求对污染重、危及安全生产、技术落后的工艺和产品实施强制淘汰制度，要依法关闭环境和不具备安全生产条件的企业。这要求行政机关依法进行关闭，不是随便下个文件就关闭。该暂行规定第18条要求，对属于限制类的现有生产能力，允许企业在一定期限内采取措施改造升级。机立窑水泥企业属于限制类，那就可以改造升级，不能直接命令淘汰。该暂行规定第19条 要求对不按期淘汰生产工艺技术、装备和产品的企业，要依据国家有关法律法规责令其停产或关闭。在本案中，豫政办、新政办、辉政办的文件本身不是法律法规， 又没有援引相应的法律依据，而且没有给限制类企业一个整改期限，也不做出经济补偿方案，就武断地下令关闭，这样作出的一系列行政行为都是不合法和不适当的 举措。

2、从行政程序是否合法方面进行论证

政府和有关部门的行为违反了《行政处罚法》的30条、31条、32条、33条的规定。第30条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第31条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第32条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第42条规定：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

根据上述法律规定，在本案中，行政机关必须查明事实后才能对28家水泥厂进行处罚，不能仅依据政府文件就处罚。行政机关在做出行政处罚决定之前，应当告知2 家水泥厂做出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知他们依法享有的权利，28家水泥厂有权进行陈述和申辩的权利。而且，行政机关作出责令停产停业、吊销 许可证或者执照，应当告知28家水泥厂有权要求听证的权利。在本案中，我们注意到行政机关却始终没有履行告知义务，行政机关也没有告知28家水泥厂有要求听证的权利，行政机关的行为无疑违反了《行政许可法》的规定，变相剥夺了28家水泥厂的听证权利。

3、从政府行为是否存在滥用职权方面进行论证

首先政府此次整治28家 水泥企业的目的和动机存在疑点，其次政府存在不正当行使职权的现象。这28家水泥厂当初为什么政府都能顺利批准成立，现在又以环保和污染为借口，要全部取缔且不予任何经济补偿？这里面有政府向上邀功的原因和动机，而忽视了正当的法律程序，忽视了民营企业的合法利益，忽视了民营企业的生存状态，这是比较明显 滥用职权的行政行为，属于“一刀切” 式的极端休克疗法。

（二）从环境保护的角度来进行论证

根据28家水泥生产企业代表所提供的材料:这些水泥厂都曾被当地环保部门验收合格，其生产经营符合《环境保护法》的有关规定。根据《环境保护法》第29条规定：对造成环境严重污染的企业事业单位，限期治理。第39条规定：对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。很明显第39条是限定条款，责令关闭必须是上述几个条件都满足才行。在本案中，新乡市政府和辉县市政府的文件没有给予28家水泥企业限期治理整改的机会和时间，而直接下令关闭企业。因此，其行政行为违反《环境保护法》的有关规定，

（三）从政府权力的运用和关闭水泥厂之间所涉及的五个方面的问题来进行论证

1、关于产业结构的调整问题。

如果是属于产业结构调整，那么它既不是行政许可,也不是行政处罚的问题。在本案中，有些关闭理由似乎和产业结构调整有关。发改委文件本身表明的标题就是一个产业结构的展现,但要看到产业结构的调整是宏观调整,并不是对哪一个具体企业关闭的行为。国家宏观调控从来都没有具体指定关闭哪几家企业,例如说电视生产多了,但是却从来没有听说政府下文关闭几个电视机生产厂家,包括去年发生的“铁本” 事件,也是以它偷税漏税的违法行为来进行处理,也没有说现在钢铁多了,就要关掉几家。再来说本案，国家至少目前还没有针对整个水泥产业进行调整,也没有说现在水泥厂多了就导致生产过剩,它只是宏观调控,只是规定了哪些是限制类，哪些是淘汰类，哪些是鼓励发展类。

2、发改委《产业机构调整指导目录（2005本）》文件涉及对于某些污染严重的机器设备的淘汰问题

应该看到这点很重要,涉及到环境污染，每个行业上都有一些问题,我们理解，主要不是从产业结构调整来进行淘汰,而是淘汰污染型的工艺设备,治理水泥厂也是如此。一些设备造成很大污染,技术监督部门明令淘汰更新换代，高消耗能源的必须明令淘汰,高污染的也必须淘汰，但涉及到生产线和生产设备的淘汰,可以更换。政府没有通知企业来改进，直接下令予以关闭，是欠妥的。例如北京的黄标车不能开了,那就变成达标的车,允许出租车公司针对车辆进行更换,不能不通知就关闭企业。当初许可使用的技术和设备，如果现在国家明令淘汰，政府应该给予厂家一定时间进行更换，而不是随意关闭厂家。