在执行工作中，经常会遇到已为债权设定抵押的财产被其他债权人申请法院先行查封、扣押的情况。特别是在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。

一、问题的提出——以两起土地使用权被查封案件为视角

2009年10月12日，甲公司以其评估价值150万元的土地抵押向乙银行借款100万元，借款期限1年，借款到期后，甲公司逾期未还，乙银行于2010年11月12日向A法院起诉甲公司，并于当日对甲公司的土地使用权进行查封，要求其偿还借款本金及利息并实现抵押权，A法院经审理后于2010年12月22日判决甲公司在判决生效后十日内向乙银行支付借款及利息，并有权对土地使用权行使优先受偿权。判决生效后甲公司未履行义务，乙银行于2011年1月20日向A法院申请强制执行。

2010年11月1日甲公司因其他债务问题被丙公司诉至B法院，并于当日对甲公司的土地使用权进行查封，经审理后于2010年12月12日判决甲公司在判决生效后十日内向乙偿还贷款80万元。判决生效后甲公司未履行义务，丙公司于2011年12月28日向B法院申请强制执行。

在这针对同一公司的两起纠纷中，同一块土地先后被查封两次，且抵押债权查封在后，其他一般债权查封在前，在执行中引发一系列问题。近年来，这类案件时有发生，并因为具有以下几点特殊性而成为了审判实践中的疑难问题。共同的特点:1、有担保的债权人对债务人的财产查封在后，未提供担保的普通债权人对债务人的财产查封在前;2、法院查封的是同一财产;3、两起纠纷分别由两家法院受理。存在的问题：1、已抵押的财产可以查封吗?2、对已抵押的财产进行查封时，是否应通知抵押权人?3、已抵押的财产被其他债权人先行查封，抵押权人能否再查封债务人的其他财产如股权等?

二、法律的梳理：抵押、查封相关法律、法规的梳理

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第102条规定“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。

最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第28条的规定，“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”

对已在先设定担保物权的财产实施查封、扣押措施的效力问题，我国民事诉讼法及最高人民法院的司法解释均未涉及 。1998年6月11日，《执行规定》首次对此问题作出明确。

从上述司法解释的规定中可以看出： 人民法院对抵押权人享有抵押权的财产，可以基于其他民事诉讼和执行的需要采取查封、扣押等保全措施。同时，抵押权人不能以财产已被设定抵押为由来对抗人民法院对抵押物的查封、扣押行为。

三、抵押与查封的衔接与互动

在我国，土地使用权抵押是指土地使用权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地使用权作为债权的担保;当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地使用权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地使用权作为担保的，为抵押人，接受土地使用权担保的债权人，为抵押权人。土地抵押权是指在土地抵押关系中，抵押权人对作为抵押物的土地使用权和土地附着物所享有的处分权和优先受偿的相关权利。从我国现行法律规定来看，土地抵押权指的是土地使用权抵押权，法律只允许对土地使用权进行抵押，而对土地使用权以外的其他土地他项权利，没有明确规定。

查封是指人民法院对作为执行对象的财产就地或异地封存，禁止被执行人对其进行处分的一种执行措施，其目的在于保证对该财产的顺利执行。 查封是民事诉讼法规定的一种保全、执行措施，是人民法院依据职权作出的具有法律强制力的行为，被查封的财产不得擅自转让，查封是一种法律手段，是从法律上对过户的限制，并没有给标的物的事实状态造成影响，也没有给出标的物的事实状态造成影响。是一种暂时性的、有期限的措施，也存在被取消的可能。

抵押权是保障抵押权人的优先受偿权。查封是法院限制债务人转移财产，保障债权顺利实现的一种手段。抵押与查封的功能、目的不同，查封后的财产不能被抵押，但抵押的财产可以被查封，抵押物的查封不影响抵押权的效力。抵押权本质上只是在处置结果上的优先受偿权，而不是在处置过程中的支配权。抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响，在抵押物被法院拍卖和变卖后，应当在抵押权人优先受偿后，其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。

四、法律的纠结：现行法律规定在实践操作中的尴尬

抵押物的先行查封对抵押权的效力虽没有直接的影响，但实践操作中，先行查封有时会对抵押权人顺利实现抵押权设置重重障碍，实现的过程充满了“五性”，即风险性、依附性、妥协性、对抗性、唯一性。

(一)风险性。在抵押物被债务人的其他债权人先行查封的情况下，抵押权人要想实现抵押权，如果采取先行查封措施的法院与抵押权人起诉的法院是同一家法院的情形下比较好协调，如果不是同一家法院，抵押权人要想实现抵押权需向采取先行查封措施的法院申请参与分配程序，主张优先受偿权，此时的协调成本往往大幅增加，尤其是在个别地主保护主义严重的地区，抵押权人的合法权益有时很难得到有效的保护。

(二)依附性。抵押权人实现抵押权的过程往往依附于债务人的其他债权人对诉讼相关程序的启动。《执行规定》明确对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。同时又规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后执行”。因此，在首先采取查封等措施的法院对相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的，抵押权人的抵押权难以实现，而此进程抵押权人无法控制。

(三)妥协性。抵押物的评估价值与最终变现价值往往存在一定差距，当查封财产的市场价值本身不能满足本案债权的清偿要求，先行查封法院基于本位主义的考虑，对查封财产不予处理。当抵押物的变更价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下，先行采取查封措施的债权人预计变现后已无剩余或所剩无几，往往会向抵押权人提出给予其适当清偿份额作为处置抵押物的条件，否则就怠于处分，采用“拖”字战术，由于轮候查封能否及何时生效、到期抵押权等优先受偿权何时实现，均取决于查封法院何时行使其处置权，查封财产迟迟不处理必然会危害到轮候查封债权人、抵押权人的利益，抵押权人为使自己的利益更快实现，不得不向债务人的其他债权人妥协，从清偿份额中拿出一部分分给他人，使抵押权人的优先受偿权难以及时充分的实现。

(四)对抗性。抵押人为逃避债务履行，钻法律的空子，与其有关联的企业虚构债务，恶意诉讼，申请当地法院首先对企业的核心财产(包括抵押财产)进行查封，抵押人的关联企业申请对抵押人的财产查封后，或者怠于及时行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化，或者通过关联企业与抵押人和解的方式达成还款期限很长(如5-10年)的还款协议，约定在还款协议未履行完毕前不解除对财产的查封，以此来对抗抵押权人行使抵押权，使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。

(五)唯一性。抵押物被先行查封后，排除抵押权人与抵押人协议方式处置抵押物的方式。根据《物权法》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置(折价或拍卖、变卖)或通过申请法院处置(拍卖或变卖)。物权法更尊重当事人之间的意思自治，在抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权。