最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第一百零六条 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。

本条是关于非法证据的判断标准的规定。《92年意见》对于非法证据的判断标准没有规定，《民事诉讼证据规定》第六十八条规定的“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”，是我国第一次对非法证据判断标准作出的一般性规定。本条是对《民事诉讼证据规定》第六十八条的内容修改形成的。

1.本条解释的基本背景

非法证据问题，在刑事诉讼领域讨论较多。发源于英美法系国家的非法证据排除规则，也主要适用于刑事诉讼之中，其目的在于限制警察权的滥用。在民事仲裁领域，英美法系国家则持宽容的态度，一般并不排除非法证据的使用。大陆法系国家对事实的认定依据自由心证原则，对证据能力一般不作特别限制。对于违反实体法的规定获取的证据是否具有证据能力，存在争论。主张有证据能力的观点认为，为最大限度发现真实，一切证据方法和证据资料均应允许，其证明价值应当由法官依据自由心证原则进行评价。反对的观点则认为，民事仲裁应当公平进行，以违法方式收集证据是对对方当事人的诉讼突袭，违反诚实信用原则。实体法和诉讼法均属于法秩序的组成部分，故违反实体法收集的证据，在诉讼法上应当排除其利用。否则，无异于承认和鼓励可以违法取得证据，从维护法律秩序出发是不妥当的。法院对违法取得的证据不予排除本身即构成对实体法的违反。而当事人也不能通过违法的方式行使其诉讼权利。尽管存在一定争论，但对于严重侵犯人权的方法取得的证据，一般会否定其证据效力。

在《民事诉讼证据规定》之前，最高人民法院在1995年的《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》中指出，“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。该批复的积极意义在于确立了民事诉讼中证据应当具有合法性的原则，但未经对方当事人同意的录音资料未必不合法，因此在录音资料是否合法的判断标准上，该批复显得过于严厉。为此，《民事诉讼证据规定》在明确规定非法证据应当排除的原则基础上，对非法证据的判断标准进行重新设计，即以取得证据的非法是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定作为非法证据判断标准。

《民事诉讼证据规定》第六十八条确立的非法证据判断标准和排除规则在审判实践中取得了比较好的法律效果和社会效果。但实践中我们也发现，在一些特殊的情况下，这种判断标准有时会遭遇合法权益之间的冲突。如在离婚案件中，涉及有配偶者与他人同居的事实时，由于该事实一般具有隐秘性，有关证据不易取得，配偶另一方在取得证据的过程中可能会对他人的隐私构成侵害。这种情况下，严格按照《民事诉讼证据规定》第六十八条的标准适用，有时会产生不公平的结果，也不利于保护受害人的合法权益。为此，在2003年全国民事审判工作座谈会上，我们提出，在判断非法证据时应当进行利益衡量，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。如果取证方法的违法性对他人权益的损害明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，则不应判断该证据为非法证据。

在非法证据的判断上，也有学者主张以重大违法作为排除非法证据的实质性标准，并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法。由于在非法证据排除问题反映了法律制度中各种不同目标、价值和利益之间的竞争与冲突，而这些目标、价值和利益均有其合理性，因此在确定非法证据排除规则时，立法者和司法者常常出于“鱼和熊掌不可兼得”的困境而无法达到两全其美的效果。因此在非法证据的判断上，应当综合考量实体公正与程序正义的冲突，目的合法与手段违法的冲突，保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突，保护合法权益与维护法律秩序的冲突，以将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上。

2.本条解释的内容

本解释延续了《民事诉讼证据规定》以来最高人民法院判断和排除非法证据的一贯立场，并以此作为修改《民事诉讼证据规定》第六十八条的指导思想。在本条中，我们首先坚持非法证据应当排除的原则。在判断非法证据的标准上，本条包括如下内容：（1）违反法律的禁止性规定仍然作为判断标准。违反法律的禁止性规定是指违反实体法上的规定，这里的实体法不限于民事法律，一切实体法规范均包括在内。（2）《民事诉讼证据规定》中“侵害他人合法权益”的标准，在本条中被表述为“严重侵害他人合法权益”，即对侵害他人合法权益提出了程度上的条件即要达到严重的程度，一定程度上体现了利益衡量的因素。这意味着对他人合法权益造成一般性侵害的，不会导致证据被排除，因此，非法证据的判断标准有所放宽。（3）增加了“严重违背公序良俗”的情形。由于在审判实践中一直以侵权行为的构成作为判断取证方法是否构成“侵害他人合法权益”的标准，违反公序良俗损害他人合法权益的情形因构成侵权行为，事实上已经被“严重侵害他人合法权益”的标准所涵盖。故“严重违背公序良俗”，是指证据在形成或者获取过程中并无对他人合法权益的明显损害，但其形成或者取得的构成本身违背公序良俗的情形。此外，与《民事诉讼证据规定》相比，本条对于非法证据的界定并不限于获取证据方法的违法，证据形成本身违法亦构成非法证据。

审判实践中应当注意：

1.相较于《民事诉讼证据规定》第六十八条，本条对于非法证据的判断一方面增加了“严重违背公序良俗”的情形，另一方面对侵害他人合法权益的情形要求达到严重的程度。

2.依本条规定，不仅在获取证据的方法上，证据形成本身通过“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法”的，也构成非法证据。