【摘要】“三权分置”中的土地经营权，是指土地经营权人对其依合同取得的耕地在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利；土地经营权的权利性质既不应定位为“权利用益物权”、也不应定位为“债权”，而应定性为“不动产用益物权”；土地经营权的权利内容既有承继也有续造，包括占有权、使用权、收益权以及对本权的处分权等权能；“三权分置”中土地经营权的立法规制，在名称上民法典物权编应使用“土地经营权”的立法表述。在权利变动上，应采行债权形式主义的变动模式。在条款设置上，应主要包括土地经营权的权利主体、权利内容、权利取得以及权利限制等制度。

【中文关键词】 三权分置；土地经营权；土地承包经营权；民法典物权编

【全文】

随着农地“三权分置”的逐步推进，法学界越来越多的学者在关注这一改革。[1]但“三权分置”的法律表达，学界并没有形成共识。特别是对于在现行法中无明确依据的“土地经营权”，无论是理论分析还是制度构建，均存在较大分歧：如就其权利性质而言，就有“权利用益物权”说以及“债权”说之分；[2]就其制度设置而言，亦有“新设”经营权(或耕作权)以及“完善”土地承包经营权之别。[3]尽管2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《意见》)，因对“土地经营权”有明确之界定，故在一定程度上有利于消弭分歧。但政策规定终究不能代替法律规范，更何况《意见》本身可商榷之处较多。因此，可以断言，“土地经营权”之诸多争论并不会因《意见》之出台而得以平息。考虑到制度变迁的路径依赖，即我国农村土地制度改革，其形成轨迹可归结为实践先行、政策指导和法律兜底的“三部曲”模式。[4]故在《意见》出台后，“三权分置”中土地经营权之最终落实，需体现在相关法律的规定之中。但这些理论上的歧见和制度设置争议的存在，不仅直接妨碍《农村土地承包法》等法律的修改，而且还会对“三权分置”的推进以及即将进行的“民法典物权编”的编纂，带来不利影响。因此，揭示“土地经营权”的真实面相并形成相应的共识，已成为当务之急。是故，对“土地经营权”进行相应的法理分析并进行合理的制度构建，就显得尤为重要。有鉴于此，本文拟通过对“三权分置”中“土地经营权”的基本要义、权利性质以及权利内容进行探讨，并就“土地经营权”的立法规制做些思考，以期对上述目的之实现有所裨益。

一、“三权分置”中土地经营权的基本要义

揭示“土地经营权”的真实面相，首先须了解其含义，即应明确何为“土地经营权”。与“土地承包权”不同，[5]“三权分置”中的“土地经营权”在现行法中并没有明确的依据。[6]从渊源上讲，“土地经营权”来源于实践探索，并得到政策的确认。因此，对相关实践和政策规定进行分析，是弄清土地经营权基本要义之关键。

(一)“土地经营权”名称的由来

从实证层面上看，“土地经营权”一语，最早出现在用以指导农地流转实践的地方规范性文件之中，如早在《农村土地承包法》和《物权法》出台之前的2001年，广东省委在《关于大力推进农业产业化经营的决定》中规定：“按‘稳定承包权、搞活经营权、保护收益权’的原则，对有条件的地方，可依法鼓励多种形式的土地使用权流转，促进农业资源向优势产业和优势农业企业集中。”[7]实际上，即便是在《农村土地承包法》和《物权法》颁布之后，这一术语在各地的规范性文件之中仍然得以广泛使用。[8]

笔者认为，地方规范性文件之所以使用“土地经营权”这一表述，究其原因，主要有三：

第一，经济学界和管理学界提供了一定的理论依据。早在1990年，经济学界就有学者提出，以“三权分离”来促进“农地代营”的思想，以此来加快土地流转，实现土地的规模经营；[9]他们认为，所谓农地使用权的流转，就是拥有农地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织。[10]而与法学界不同，经济学界和管理学界由于深度参与了经济体制改革，往往凭借其担任政府“智囊团”的角色，极易将其理论转化为政策，从而对改革施加了较大影响。[11]

第二，解释了“土地承包人”与“土地经营人”的分离现象。国家实行农村土地承包经营制度，赋予农户“土地承包经营权”，其初衷是为了激发农民的主动性和创造性，为农村经济社会发展提供强大动力。为实现这一目的，故在设计“土地承包经营权”等相关制度时，“土地承包者”与“土地经营者”合一是制度常态，即“农户”在“土地承包经营权”制度框架内具有身份上的统一性。尽管《农村土地承包法》和《物权法》等法律对“土地承包经营权的流转”有所规定，但其远不是该制度的主导方面。客观上讲，这种制度安排是当时农村经济社会生活条件的真实体现。但随着我国经济社会的快速发展，城乡二元格局逐渐被打破，农民进城务工导致人地分离的现象越来越普遍，相当一部分农户将土地流转给他人经营，家家包地、户户种田的局面发生了较大变化。截至2016年6月，全国2.3亿农户中流转土地的农户超过了7000万，比例超过30%，东部沿海发达省份这一比例更高，超过50%，[12]故土地承包主体与经营主体分离正逐步成为常态。因此，内含身份统一的“土地承包经营权”制度，无法解释这一权利主体分离现象，而“土地经营权”概念的采用，则较好地满足了这一需要。

第三，规避了现行法中的某些禁止性规定。在现行法中，土地承包经营权制度承载着一定的社会性功能，具有功能超载的制度缺陷。[13]为发挥这一制度对农民的保障作用，故《物权法》等法律明确禁止土地承包经营权的抵押。[14]但近年来，随着农村经济的快速发展，土地融资需求不断扩张，故上述规定已成为盘活农村金融的较大障碍。为规避土地承包经营权不能抵押的法律规定，各地纷纷寻求应对之策，如吉林、山东等地在实践中，就从土地承包经营权中分离出“使用权”、“流转权”，并以其办理银行质押、抵押贷款。[15]因此，“土地经营权”这一概念的采用，既回避了土地承包经营权是否应该抵押的理论争议，也规避了现行法中禁止其抵押的制度性规定，较好地满足了现实之需。

(二)“土地经营权”的政策内涵

如上所述，尽管“土地经营权”一语，源于上世纪90年代农地流转的实践探索，并得到地方规范性文件的确认，但真正将其上升为国家层面的政策用语并明确界定其内涵，则是体现在党的十八大以来的一系列有关“三权分置”改革的决议和决策之中：如2013年12月召开的中央农村工作会议，首次提出把农民土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行，并明确要求“放活土地经营权”；2014年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》要求，“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转，坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体，发展多种形式的适度规模经营，巩固和完善农村基本经营制度。”2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《意见》规定，“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键。土地经营权人对流转土地依法享有一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利。在依法保护集体所有权和农户承包权的前提下，平等保护经营主体依流转合同取得的土地经营权，保障其有稳定的经营预期。”[16]

纵观上述有关“三权分置”的政策性规定，比较而言，《意见》对“土地经营权”的规定更为具体和明确。依照该政策性规定，所谓“土地经营权”，是指土地经营权人对其依流转合同取得的流转土地，在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利。由此可见，从民事权利的角度上看，土地经营权具有以下特点：

第一，土地经营权的主体为“受让方”。即《意见》只承认“受让方”的主体地位，而将所有农户都排除在土地经营权的主体之外，即便是亲自经营承包地的农户，亦不能成为土地经营权的主体。

第二，土地经营权的客体为“流转土地”。《意见》将土地经营权的客体限定为“流转土地”，亦即，“未流转的承包地”不能成为土地经营权的客体。

第三，土地经营权的设立方式为“流转合同”。《意见》规定土地经营权主体依“流转合同”取得土地经营权，也就是说，依“承包合同”不能设立土地经营权。

(三)“土地经营权”的应有涵义

从“土地经营权”名称的由来上看，尽管《意见》对土地经营权的界定不乏事实依据，具有一定的合理性，而法学界也有学者与《意见》持相近似的观点，[17]但若对“三权分置”改革的政策规范及其实践进行系统性解读，该界定则存在以下问题：

第一，背离了“放活土地经营权”的政策规定。上述涉及“三权分置”改革的多个规范性文件(包括《意见》在内)，均明确要求“放活土地经营权”，有些文件对其涵义专门作了界定，如2015年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化农村改革综合性实施方案》明确指出：“放活土地经营权，就是允许承包农户将土地经营权自愿配置给有经营意愿和经营能力的主体，发展多种形式的适度规模经营。”权威解释也认为，实施“三权分置”的重要目的，就是更好用活土地经营权，实现土地资源的优化配置，有利于规模经营和现代农业发展。[18]而要实现这一目的，旨在“放活”的应是“土地承包人”的“土地经营权”，而非流转土地“受让方”的该种权利。因为，“受让方”的“土地经营权”是对已流转土地的权利确认，是“土地承包人”放活其“土地经营权”的结果。“三权分置”实践中的放活土地经营权的地方样本，[19]也足以说明这一点。而依语义和逻辑解释，只有“土地承包人”能够成为土地经营权的主体，才有“放活土地经营权”的可能。因此，《意见》将土地经营权的主体仅限定为流转土地的“受让方”，显然与“放活土地经营权”的规定及其实践相抵触。事实上，《意见》有关“土地经营权”的规定，矛盾之处较多。如《意见》规定，“(承包农户)流转土地经营权的，须向农民集体书面备案”、“承包农户流转出土地经营权的，不应妨碍经营主体行使合法权利”。显然，这些规定足以表明，“承包农户”享有“土地经营权”。但这又与《意见》对“土地经营权”的界定明显不一致。

第二，忽视了“土地经营权”分置的全局意义。2013年以来，“三权分置”改革在党和国家领导人的讲话以及多个规范性文件中，均被定位为“是继家庭联产承包责任制后中国农村改革的又一重大制度创新”。[20]这就表明，与“集体所有权”和“土地承包经营权”的“分置”一样，包括“土地经营权”在内的“三权”之“分置”，也应具备“全局性”和“普遍性”的特点。亦即，“三权分置”应成为农村土地权利配置的常态。若如《意见》一样，只对受让人的“流转土地”进行权利确认，则“土地经营权”的分置显然不具普遍性。因为，尽管农地流转的速度在加快，但截至2015年底，全国家庭承包经营耕地的流转面积为4.43亿亩，占比仅达33.3%，[21]而且，基于“坚持家庭经营在农业中的基础地位”之需要，[22]可以预见，在今后相当长的一段时间内，家庭经营(即“农户”经营)仍居主导地位。故那种与《意见》的看法一致，认为“土地承包经营权”在实践中并非“必然发生分离”，即如果“农户自己经营承包地或打算永久性地退出承包地，就不存在农户承包权与土地经营权之分置”的观点，[23]显然有违“三权分置”改革之本意。

基于《意见》对“土地经营权”涵义的界定，并对该界定存在的上述不足进行补正，笔者认为，所谓土地经营权，是指土地经营权人对其依合同取得的耕地，在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利。具体而言，该权利具有以下特点：

第一，从主体的角度上看，土地经营权的主体既包括“土地承包人”，也可能是流转土地的“受让人”。即土地经营权的取得不再受制于农村集体经济组织成员这一特定身份的限制，一般而言，“农户”与家庭农场、农民合作社、农业企业等各类“新型农业经营主体”均可成为土地经营权的主体。

第二，从客体的角度上看，土地经营权的客体是用于耕作的农村土地。具体而言，在耕地未流转的情况下，“承包地”即为土地经营权的客体；若耕地发生流转，则“流转土地”可成为该权利的客体。

第三，从权利成立的方式上看，土地经营权的取得离不开当事人的合意。详言之，集体经济组织和农户鉴订的“农地承包合同”，是农户取得“土地经营权”的根据；而“流转方”与“受让方”订立的“农地流转合同”，则是受让方享有“土地经营权”的原因。

二、“三权分置”中土地经营权的权利性质

从法理层面上看，权利性质既决定权利效力和权利保护方式，也关乎权利配置的路径选择。因此，在明确“土地经营权”的基本要义后，较为关键的问题是如何定位其权利性质。目前，学界对土地经营权权利性质之认识，分歧较大。

(一)土地经营权权利性质的理论争议

就现有资料来看，法学界对土地经营权权利性质的认定，较有影响的主要有以下两种观点：

第一，权利用益物权说。[24]该说认为，土地经营权是土地承包经营权人在其权利上为第三人设定的一个具有物权效力和抵押功能的权利用益物权，实质上也是权利人行使并实现土地承包经营权的方式。该说的主要理由是：其一，具有比较优势。即该种性质的土地经营权具有期限更长、可针对第三人主张权利、易于流转且可设置抵押等法律制度上的优点；其二，存在现行法依据。如依我国《物权法》136条之规定，在用益物权基础上可再设用益物权；其三，不乏法理上的可行性。如在德国民法中，法律规定的地上权是用益物权，但是在地上权之上还可以设置“次地上权”，或者称为“下级地上权”。[25]

第二，债权说。[26]该说认为，土地经营权是承包方基于土地流转合同为第三人设定的一种债权。该说是在反驳“权利用益物权说”的基础上提出了自己的观点：认为将土地经营权定性为权利用益物权存在理据不足、制度设计悖论、语境缺失、背离“三权分置”的目的以及权利结构复杂等弊端，而定性为债权则更有助于促进农用地所有权、承包权与经营权之间的权利平衡以及规模经营主体的培育。[27]

以上这两种观点，尽管在土地经营权的性质认识上截然不同，但在对该权利进行定性的进路上，却有意无意地形成了以下共识：

其一，对土地承包权的共识。两者均将“三权分置”中的“土地承包权”认定为，是一种“分离出经营权之土地承包经营权的代称”，其性质应为用益物权。

其二，对土地经营权的共识。两者均认为土地经营权是在土地流转中，为特定的第三人而设定的一种权利，其主体应为流转土地的受让人。

(二)土地经营权权利性质争论之反思

上述有关土地经营权权利性质的论断，尽管立论者在各自的理论框架内均作出了能够自圆其说的论证，不乏合理性。但若从“三权分置”改革的政策意蕴、土地经营权的基本要义以及权利分置的法理支撑等层面对其进行审视，则上述观点均存在较大问题：

第一，权利性质定位的逻辑进路存在错误。因为“土地承包权”和“土地经营权”的权利分置之基础均为土地承包经营权，故对“三权分置”中土地承包权的认知，在较大程度上会影响土地经营权权利性质的定位。而“权利用益物权说”和“债权说”均将“土地承包权”认定为，是一种“分离出经营权之土地承包经营权的代称”，故其性质应为“用益物权”。这是两者认定土地经营权性质的逻辑起点。因“土地承包权”被其定位为用益物权，为回避“一物一权”原则，故“土地经营权”不可再认定为是同种类的用益物权。于是，“权利用益物权说”试图从权利客体的角度寻求突破；而“债权说”则依循“物权和债权在同一物上可以并存”的法理顺势而为。实际上，“三权分置”中的土地承包权在现行法中已有明确的含义，[28]不应界定为“分离出经营权之土地承包经营权的代称”，其性质应为成员权。[29]土地经营权性质的认定，应以此为逻辑起点，并统筹考虑其他因素，方能进行准确的定位。但“权利用益物权说”和“债权说”显然没有做到这一点，两者在对土地经营权权利性质定位的逻辑进路上均存在错误。

第二，权利性质定位的考量对象出现偏差。土地经营权权利性质的准确定位，应建立在对土地经营权的正确认知的基础之上。“权利用益物权说”和“债权说”均将土地经营权界定为是在土地流转过程中为受让人而设定的一种权利，即将承包土地的农户和未流转的承包土地，分别排除在该权利主体和客体范围之外。但如前所述，这种认知不仅背离了“放活土地经营权”的政策规定，而且忽视了“土地经营权”分置的全局意义。因此，基于这种认知而设定的土地经营权，势必发生功能限缩的问题。亦即，“权利用益物权说”和“债权说”对土地经营权的性质进行定位时，只需考虑发挥流转土地的效用和保护受让方的利益，根本不用顾及该权利本应负载的，实现未流转土地的物尽其用以及维护承包农户的土地权利等制度目的。事实上，从目前农地流转的实际情况来看，尽管流转规模和流转范围在不断扩大，但家庭承包经营仍居主导地位。因此，后者才是土地经营权权利性质定位时应该考量的主要对象。但“权利用益物权说”和“债权说”却反其道而行之，以前者之考量为该权利性质定位的主要依据，导致出现较大偏差。

第三，权利性质定位的理据支撑明显不足。土地经营权权利性质的定位，离不开相应的法理支撑。即便“权利用益物权说”和“债权说”对土地经营权进行定性的“逻辑进路”和“考量对象”毫无瑕疵，两者的论证也均存在理据支撑明显不足的问题：就“权利用益物权说”而言，不仅作为其立论基础的多层权利客体理论颇值商榷，[30]而且在现行法框架内，其合法性也不无疑问。实际上，《物权法》117条已明确规定，用益物权的客体仅为不动产或动产，不涉及权利。尽管依《物权法》136条之规定，建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立，[31]但也无法得出该条“就规定了在用益物权基础上再设置用益物权的可能性和合法性的规则”的结论。[32]因为不同的建设用地使用权的客体，尽管其表现形态可能不同，即地表、地上或者地下，但其本质上均属于可独立支配的不同的“特定空间”而非“权利”，故根本不存在在建设用地使用权基础上再设置建设用地使用权的情形。况且土地经营权因其目的和功能的缘故，其客体仅限于地表，不包含地上、地下，即土地经营权不是空间权；[33]至于“债权说”，其论证的着力点在于对“权利用益物权说”之批驳，[34]但从逻辑层面上看，即便土地经营权不宜定性为“权利用益物权”，也无法推演出其应该为“债权”的论断。更为关键的是，在现行法框架内，“债权说”不仅无法解释物权性流转，而且还可能导致农村土地权利结构不是“三权”而是“四权”的“分置”(即土地所有权—土地承包权—土地承包经营权—土地经营权)。[35]

(三)土地经营权权利性质的应然定位

如上所述，“权利用益物权说”和“债权说”均存在明显不足，不能准确阐释土地经营权的权利性质。基于对上述不足之弥补，并综合考量“土地经营权”的制度目的以及物权法理等因素，笔者认为，土地经营权应是一种以农地为客体的不动产用益物权。

依前述土地经营权之基本要义，该权利有两种类型：一是农户通过承包合同直接获得的以承包土地为客体的土地经营权，可称之为原始土地经营权；二是受让方基于土地流转合同间接取得的以流转土地为客体的土地经营权，可称之为继受土地经营权。原始土地经营权的制度底色是现行法中的土地承包经营权，故将其定性为不动产用益物权，不存在法理和法律上的障碍；而继受土地经营权的权利依据则来源于现行法中的土地承包经营权之流转，因流转方式不同，故在现行法上有物权性流转和债权性流转之别。将基于物权性流转而设立的继受土地经营权定性为不动产用益物权，在现行法框架内仍能得到合理解释，而将依债权性流转产生的继受土地经营权也认定为不动产用益物权，则显然突破了现行法之规定。

实际上，将债权性流转而产生的继受土地经营权定性为不动产用益物权，正是“三权分置”改革创新之所在，完全符合“放活土地经营权”之政策需求：其一，可以规避《合同法》对租赁权期限的限制。依我国《合同法》214条之规定，租赁权不得超过20年期限。此种限制，违背了土地经营人之意愿，也不利于其权利的保护。[36]而定性为用益物权，则不受此限；其二，能够克服债权性流转固有的弊端。比较而言，债权性流转因不具有对抗第三人效力以及无须公示等特点，不利于农业生产效率的提高，也极易导致纠纷的发生。而将经营权定性为用益物权，不仅能弥补上述之不足，而且相关主体就权利期限、权利终止事由等事项仍有较大的意思自治空间；[37]其三，正好符合政策规定和司法实践的做法。一般而言，立法政策对权利的定性具有决定性意义。[38]将此种继受土地经营权定性为用益物权，使得中央提出的“可转让、可抵押”的政策性经营权在法律上能够得以实现；同时，这种定位，也符合各级司法机关在民事审判实践中，以判例的方式确认了该种农地经营权的物权效力的做法。[39]

当然，不区分物权性流转和债权性流转，将原始土地经营权和继受土地经营权统一定性为以农地为客体的不动产用益物权，虽然符合“三权分置”改革中“放活土地经营权”的政策意蕴，是重大的制度创新。但其毕竟突破了现行法框架，需要法律作出相应的回应。特别是在对“土地经营权”进行分置时，应注意统筹考虑相关制度的衔接，尤其是有关主体之间的利益平衡。

三、“三权分置”中土地经营权的权利内容

权利内容决定着权利的范围和边界，体现了权利质的规定性。因此，在明确了土地经营权的基本要义和权利性质后，最为重要的任务是厘定土地经营权的权利内容。而从法理层面上看，权利内容既受制于权利目的和权利性质，又须有明确的权利依据。

(一)土地经营权权利内容的“承继”与“续造”

作为一种承载着物尽其用功能的用益物权，土地经营权权利内容的确定，既离不开对现行法中土地承包经营权相关权利内容的合理承继，又应当有因应“放活土地经营权”政策目标的新的续造：

从承继的角度上看，因土地经营权的权利基础是现行法中用益物权性质的土地承包经营权，故对其同质性部分的权利内容应予以继受，这是制度演进的内在逻辑之要求。由于存在特定的制度基础以及受制于薄弱的理论研究等原因，致使现行法中的土地承包经营权仍包含着成员权属性的土地承包权，[40]故对此异质性部分的内容，土地经营权应予以摒弃，此为制度设置的科学性之保障。

从续造的角度上看，因“三权分置”的重要政策目标是“放活土地经营权”，其创新要义在于优化土地资源配置，实现“农地农民有、农地农业用”，既促使提升土地产出率，又保障务农者的劳动效益和收入水平。[41]而土地承包经营权由于存在功能超载，且经济性功能受制于政治性功能和社会性功能等弊端，[42]故体现效率价值的内容性规定明显不足；并且，土地承包经营权的主体一般局限于农户，涉及新型农业经营主体权利保护的内容基本缺失。是故，土地经营权若仅限于承继土地承包经营权的同质性部分的内容，“三权分置”改革的政策目标将难以实现。因此，土地经营权在促进农地流转和保护新型农业经营主体利益等方面，应有权利内容上的续造。

(二)土地经营权的具体权能

综上所述，为实现“三权分置”中“土地经营权”之制度目的，基于以上方法论之考量，并结合《农村土地承包法》、《物权法》以及《决定》等法律和政策之相关规定，笔者认为，“三权分置”中的土地经营权应具体包括以下几方面的内容：

第一，占有权。占有权是指土地经营权人对其依承包合同或流转合同而取得的土地，有在事实上进行管领和控制的权利。占有农地既是土地经营权人从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的必要前提，也是用益物权的支配性和排他性之直接体现。没有占有权能，土地经营权的其他内容便无从谈起。因此，占有权是土地经营权的最为基础的权利内容。具体而言，此种权能主要有以下特点：其一，独占性。从事实和法理层面上看，作为一种对农地进行管领的权能，占有权无疑具有独占性特征。亦即，该权能只能由土地经营权所独有，不应成为土地承包权的权利内容。但有些学者在论及土地承包权和土地经营权的权利内容之界分时，认为两者均应包含占有权。[43]显然，这种观点有违事实和法理。其二，直接性。从占有的类型上看，基于农地使用的现实可能性之考量，构成土地经营权权能的占有，应为直接占有。亦即，占有人直接支配农地，而农地的间接支配应排除在该种权能之外。正如有学者指出，“抽象地讲，土地承包权与经营权的分离，实质上就是物权法理论中权利的理性占有或间接占有与事实占有或直接占有的分离问题”。[44]在实践中，对于确权确股不确地的土地承包经营权，即便已进行了确权登记，但因承包人不直接占有承包地，故其享有的权利，应为“三权分置”中的土地承包权而非土地经营权。

第二，使用权。使用权是指土地经营权人享有对其直接占有的农地进行耕作的权利，是人对物支配关系内容的体现。该权能以效率原则为其价值取向，以“物尽其用”为其制度目标，故是土地经营权中较为重要的权利内容。依照相关法律和政策之规定，该使用权具有以下特点：其一，经营自主性。即土地经营权人在法律允许的范围内，可根据农业生产经营规律和自己的意愿，自主组织农业生产经营活动。经营自主性体现了土地经营权人的行为自由，在使用权能中居主导地位，是最核心的要素，理应得到尊重，任何人(包括各级政府、土地所有人与土地承包人)均不得侵犯。但土地经营权人在自主行使其经营权时，也负有依法保护和合理利用土地、不得给土地造成永久性损害的义务。其二，目的限制性。目的限制性是指，土地经营权人应维护土地的农业用途，不得将自主经营的土地用于非农建设。目的限制性为上述经营自主性亦即土地经营权人的行为自由划定了范围和边界，是物权法定原则的直接体现，属于权利内在限制的范畴。[45]此项特性既是由土地经营权制度的目的和功能所决定的，也是我国耕地有限，必须确保国家粮食安全的需要。[46]在实践中，有些新型农业经营主体为追求高额利润，在行使其经营权时，有溢出目的限制而改变土地的农业用途之现象。因此，为保障此项限制之落实，需要有相应的监管机制与之配套。

第三，收益权。收益权是指土地经营权人基于农地经营所依法获得的相应物质利益的权利。从土地经营权主体的角度上看，设立土地经营权的最终目的就是为了获得相应的收益，保障其有稳定的经营预期。因此，收益权是土地经营权中最核心的权利内容。作为一种承载权利保障功能的权能，收益权具有以下特点：其一，获益形式的多样性。依照现行法律和相关政策的规定，收益权涵摄的范围较广，至少应包含获得经营地上的收获物、经营地被征收时所获得的补偿、[47]改良土壤和提升地力所获得的补偿[48]以及农业政策性补贴[49]等方面的获益。因此，其具有获益形式较为多样的特点。其二，获益依据的法定性。不管是何种形式的获益，从物权法定的视角上看，均应有明确的法律依据。唯此，方能确保法政策的实现和相关主体利益之平衡。但从实践层面上看，此种特性还并未完全落实，如对于上述农业政策性补贴，在实践中由土地经营权人获益的较少，由承包权主体享有的则较为普遍。而这种做法在司法审判实务中往往也能得到法院的支持。由此可见，土地承包权和土地经营权的收益权能在实践中并没作明确的界分；而从政策层面上看，此种特性也未能得到足够重视，如对于继受经营权中流转土地被征收的，其地上附着物及青苗补偿费，《决定》却规定应按照流转合同的约定来确定其归属。但显然，此种收益应属土地经营权收益权能的法定内容，不应由当事人的意思自治来决定。

第四，处分权。处分权是指土地经营权人依法享有以流转等方式变动其土地经营权的权利。从法理层面上看，土地经营权作为他物权，权利人无处分土地之权利，即不能对土地进行事实处分；但权利人应有处分土地经营权自身的权利，即变动土地经营权或为其设定权利负担，此为用益物权支配性之具体体现。但如上所述，因土地经营权有原始土地经营权和继受土地经营权之分，而“三权分置”中“放活土地经营权”应主要针对原始土地经营权而言，故要实现“放活土地经营权”的政策目标，就必须赋予原始土地经营权以充分的处分权能。但从现行法上看，尽管《农村土地承包法》32条以及《物权法》128条等条款，已赋予原始土地经营权之权利基础的土地承包经营权以流转权能，但基于对其所承载的保障功能之考量，故现行法在流转对象和流转方式等方面对此流转权能设有较多限制，致使原始土地经营权的处分权能并不充分。因“三权分置”中的土地承包权已承载保障功能，故应解除对原始土地经营权流转权能方面的限制，以扩大其处分权能，如应赋予该权利抵押、担保权能，允许土地经营权人将土地经营权向金融机构抵押融资。而对于继受土地经营权，为避免土地投机，大陆法系国家在法律中普遍限制或禁止继受经营者对其受让权利或权能再次流转。[50]但从目前土地经营权抵押贷款的实践上看，继受土地经营权也应包含抵押权能，如2016年3月15日，在由中国人民银行等五部门发布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》中，就明确规定农业经营主体通过合法流转方式获得的土地经营权可以抵押。[51]不过，2016年10月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《决定》规定，继受土地经营权主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案。因此，比较而言，继受土地经营权的处分权能受限较多，与大陆法系国家的普遍做法基本一致。综上所述，土地经营权中的处分权能具有以下特点：其一，单一性。作为一种用益物权，尽管其具有处分权能不乏法理依据，但与土地所有权相比，土地经营权的处分权能较为单一，基本上只表现为流转权能一种方式；其二，差异性。原始土地经营权与继受土地经营权，即便均具有流转权能，但基于特定的法政策之考量，两者的流转权能之法定限制不同，表现出一定的差异性。

四、“三权分置”中土地经营权的立法规制

“三权分置”中土地经营权的落实，最终需要得到立法的确认，故中央多次强调要抓紧修改农村土地承包方面的法律。尽管上文已厘清了土地经营权的基本要义、权利性质和权利内容，揭示了土地经营权的真实面相，为土地经营权的立法规制奠定了必要的理论基础。但土地经营权的法律表达是复杂的系统工程，涉及《农村土地承包法》、《土地管理法》、《物权法》等多部法律的修改，需要统筹兼顾。考虑到民法典物权编的编纂已较为紧迫，而作为用益物权的土地经营权又是物权编的重要内容，故下文仅就民法典物权编中土地经营权的设置作些探讨。

(一)民法典物权编中“土地经营权”名称的取舍

“三权分置”中“土地经营权”在民法典物权编中的法律表达，最直面的问题就是“土地经营权”的名称如何定夺。

对于“三权分置”中“土地经营权”的法律命名，存在不同的立法建议：如有学者基于新设物权不得妨害土地承包经营权之考量，认为可将中央文件中所说的“土地经营权”命名为“耕作权”或者“耕作经营权”；[52]笔者在相关文章中也曾主张立法不宜用“土地经营权”的概念来取代“土地承包经营权”的名称，建议“土地经营权”仍沿用现行法中“土地承包经营权”的表述。[53]

“耕作权”或“耕作经营权”较为形象地描述了“土地经营权”的主要内容，也不乏立法先例，[54]故以其命名“土地经营权”原本无可厚非，但若在保留“土地承包经营权”这个法律概念不变的前提下，增设独立章节专门规定“耕作权”或“耕作经营权”则存在较大问题：其一，违背了“三权分置”改革的政策规定。将“土地承包经营权”分置为“土地承包权”和“土地经营权”，是“三权分置”改革的最核心内容，其本质不是妨害农民现有的土地承包经营权而是对该权利的完善。若在立法上仍然保留“土地承包经营权”概念并对其内容不作修改，则权利分置和制度完善的政策规定及其目标就无从实现。其二，导致同一权利而使用不同的名称。如前所述，土地经营权依取得方式之不同，可分为原始土地经营权和继受土地经营权。依上文对土地经营权基本要义的分析，保留“土地承包经营权”不变，实际上就是将原始土地经营权命名为“土地承包经营权”，而将继受土地经营权命名为“耕作权”或“耕作经营权”。如前所述，原始土地经营权和继受土地经营权的权利性质和权利内容相同，应为同一权利。因此，该种建议会导致同一权利用不同的名称进行表述。

在进行“土地承包权”分置的前提下，仍沿用“土地承包经营权”的概念来表述“土地经营权”，确有制度变迁的成本较低以及风险较小等优点，也与各地目前正在进行的土地承包经营权的确权登记颁证之实践相一致，故该种建议不乏合理性。但从法理的层面上看，法律名称是法律概念的形式载体，而法律概念是法律名称的内容表达。因法律概念是法的最基本构成要素，故法律名称与法律概念所涵摄的内容应名实相符，此为立法科学性的基本要求。若以此标准来对该建议进行审视，则沿用“土地承包经营权”的概念会存在以下不足：其一，名实不符。尽管该名称的使用是在权利分置的前提下进行的，故与“三权分置”改革的精神相一致。但既然“土地承包权”已独立设置，仍用“土地承包经营权”的名称来表征余下的“土地经营权”就显得有些“名实不符”。其二，涵摄不足。“土地承包经营权”概念的沿用，只能涵盖通过承包合同获得的原始土地经营权，而基于流转合同取得的继受土地经营权则在该概念的涵摄范围之外。但继受土地经营权的立法确认，是“三权分置”改革的重大创新之所在。因此，采行“土地承包经营权”的表述会因涵摄不足而存在重大遗漏。

综上所述，基于“三权分置”改革的政策意旨以及法律概念科学性的要求之考量，笔者认为，在民法典物权编中可直接使用“土地经营权”的法律名称，来表述“三权分置”中的“土地经营权”。

(二)民法典物权编中“土地经营权”变动模式的选择

“三权分置”改革的重要目标，就是旨在通过权利分置来促进土地经营权的流转。因此，在该政策导向的推动下，土地经营权的变动势必成为实践中的常态。因此，民法典物权编中“土地经营权”变动模式的立法选择较具实践意义。

《物权法》127条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”；第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。由此可见，基于法律行为导致的土地承包经营权的变动，属于《物权法》9条中规定的“但书条款”的除外情形，采行的是债权意思主义的立法例，即登记是物权变动的对抗要件而非成立要件。

对于土地经营权的变动模式，民法典物权编是遵循《物权法》9条中的“但书条款”，将土地经营权的变动模式与现行法中的土地承包经营权的变动模式作同样对待，即仍定位为债权意思主义，还是将土地经营权的变动模式从《物权法》9条的“但书条款”中排除，将其作为债权形式主义来规制。对此，民法典物权编存在选择的问题。

笔者认为，民法典物权编不宜再继续沿用债权意思主义模式来规制土地经营权的变动，而应采行债权形式主义的立法例。实际上，改采债权形式主义的变动模式，在当下既有必要性又不乏可行性：

第一，采行债权形式主义变动模式的必要性。《物权法》制定时，考虑到我国农村基本上还处于熟人社会形态，而在熟人社会，正如费孝通先生所言，“乡土社会的信任并不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不假思索的可靠性”，[55]“在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。”[56]与此同时，由于立法对流转对象的限制，故因农地流转而引起的土地承包经营权的变动一般只会发生在熟人之间。因此，立法不采取以登记作为变动要件的债权形式主义的变动模式，仍然不会发生交易安全的问题。但随着城乡分割二元体制的逐渐瓦解，农村社会环境已发生较大变化，正由熟人社会向半熟人社会甚至是陌生人社会演变。在半熟人社会和陌生人社会，地方共识难以形成，传统的道德规范也正在消失，人们之间很难再有熟人社会形态下的信任感。再加之，随着农地流转规模和流转范围的迅速扩大，新型农业经营主体不断出现，故因农地流转而导致的土地经营权的变动大多发生在非集体经济组织成员的陌生人之间。因此，需要立法将登记作为物权变动要件，即采行债权形式主义的变动模式以保护土地经营权的交易安全。

第二，采行债权形式主义变动模式的可行性。从现实国情来看，《物权法》制定时我国尚未建立完整的地籍资料，如果强制要求土地承包经营权的变动应采行登记为变动要件的债权形式主义，则缺乏物质基础难以推行。但随着国力的日益增强，土地承包经营权的确权登记已成为各级政府的重要工作，如2014年中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中明确指示：“按照中央统一部署、地方全面负责的要求，在稳步扩大试点的基础上，用5年左右时间基本完成土地承包经营权确权登记颁证工作，妥善解决农户承包地块面积不准、四至不清等问题。”而在实践中，土地承包经营权的确权登记工作也在不断推进，如2015年承包地确权登记继续扩大试点范围，在2014年进行3个整省和27个整县试点的基础上，再选择江苏、江西、湖北、湖南、甘肃、宁夏、吉林、贵州、河南等9个省(区)开展整省试点。其他省(区、市)根据本地情况，扩大开展以县为单位的整体试点。[57]因此，可以预见，在进行民法典物权编的编纂时，土地经营权采行债权形式主义的物权变动模式完全可行。

(三)民法典物权编中土地经营权的条款设置

就立法资源的供给而言，为因应土地经营权在权利内容上的承继和续造，故《物权法》中土地承包经营权的相关条款以及《决定》中有关土地经营权的政策性规定，应成为民法典物权编中土地经营权制度设置的最为重要的法律渊源。

就土地经营权主体制度的设置而言，立法应去除现行法中土地承包经营权主体的身份限制，明确规定土地经营权主体包括原始土地经营权主体和继受土地经营权主体；前者为集体经济组织成员的农户，后者为家庭农场、农民合作社、农业企业等各类“新型农业经营主体”。

就土地经营权内容条款的设置而言，立法应赋予土地经营权人对经营土地的占有、使用、收益以及对本权的处分权能。在规定土地经营权流转效力时，应不再区分物权性流转和债权性流转；在规定土地经营权流转方式时，除保留《物权法》128条规定的转包、互换、转让等方式外，还应增加土地经营权的入股、抵押等方式。

就土地经营权取得制度的设置而言，立法应规定土地经营权的取得包括原始取得和继受取得，原始取得方式为土地承包合同的鉴订，继受取得方式为土地流转合同的订立；此外，在该制度中，立法还应明确土地承包合同和土地流转合同的内容，规定土地经营权的设立以及登记等制度。

就土地经营权权利限制制度的设置而言，立法应通过义务性条款规定土地经营权在权利行使目的、行使方式及其权利存续期限等方面的限制。在设置权利行使目的的限制条款时，立法除应明确权利行使限于“农业用途”外，还应规定相应的监管机制；立法在设置权利行使的限制条款时，应明确原始土地经营权和继受土地经营权在流转权等方面的限制不同；在规定权利期限条款时，应结合《物权法》126条以及《决定》的相关规定，明确土地经营权的存续期限及其续期的程序和条件等内容。

五、结语

综上所述，“三权分置”中土地经营权的法律表达，可以概括为以下两方面：

第一，从法理层面上看，“三权分置”中的土地经营权，是指土地经营权人对其依合同取得的耕地在一定期限内依法享有占有、使用和收益的权利；土地经营权既包括农户通过承包合同直接获得的以承包土地为客体的原始土地经营权，也包括受让方基于土地流转合同间接取得的以流转土地为客体的继受土地经营权；土地经营权之所以应定性为“不动产用益物权”，是基于对其制度目的以及物权法理等要素之考量；土地经营权的权利构造，既要有对现行法中土地承包经营权相关内容的合理承继，又应当有因应“放活土地经营权”政策目标的新的续造，故应包括占有权、使用权、收益权以及处分权等权能。

第二，从立法层面上看，基于“三权分置”改革的政策意旨以及法律概念科学性的要求之考量，在民法典物权编中可直接使用“土地经营权”的法律名称，来表述“三权分置”中的“土地经营权”；民法典物权编中土地经营权的变动，不宜再继续沿用债权意思主义而应采行债权形式主义的立法例来进行规制；民法典物权编中土地经营权的制度设置，应包含土地经营权的主体、土地经营权的内容、土地经营权的取得、土地经营权的限制等条款。

[责任编辑：程啸]

【注释】 *华中师范大学法学院教授、博士生导师。

基金项目：本文是中国法学会部级重点课题“农地‘三权分置’的实践及其法律规制研究”(CLS (2017) B07)和司法部重点课题“土地征收制度改革的法律保障研究”(13SFB1004)的阶段性成果。

[1]参见丁文：“论土地承包权与土地承包经营权的分离”，《中国法学》2015年第3期，第159～178页；蔡立东、姜楠：“承包权与经营权分置的法构造”，《法学研究》2015年第3期，第31～46页；高飞：“农村土地‘三权分置’的法理阐释与制度意蕴”，《法学研究》2016年第3期，第3～19页；孙宪忠：“推进农地三权分置经营模式的立法研究”，《中国社会科学》2016年第7期，第145～163页。

[2]参见蔡立东、姜楠：“农地三权分置的法实现”，《中国社会科学》2017年第5期，第120页；高海：“论农用地‘三权分置’中经营权的法律性质”，《法学家》2016年第4期，第47页。

[3]参见前注[1]，孙宪忠文，第163页；前注[1]，丁文文，第177页。

[4]参见徐勇：《农民改变中国》，中国社会科学出版社2012年版，第6页。

[5]“土地承包权”在《农村土地承包法》中已有明确规定(参见《农村土地承包法》第5条)。

[6]在我国现行法律中，只规定了“国有企业经营权”而无“土地经营权”这一名称。

[7]丁关良：《土地承包经营权流转法律制度研究》，中国人民大学出版社2011年版，第279页。

[8]参见张毅、张红、毕宝德：“农地的‘三权分置’及改革问题：政策轨迹、文本分析与产权重构”，《中国软科学》2016年第3期，第15～17页。

[9]参见黄娜：“农地产权‘三权分置’研究综述与展望”，《农村经济与科技》2015年第8期，第11页；前注[7]，丁关良书，第275～278页。

[10]参见张红宇：“中国农地调整与使用权流转：几点评论”，《管理世界》2002年第5期，第80页。

[11]在实践中，有很多学者不仅直接为各级政府设计包括农地方面的改革方案，而且还被政府相关部门聘为某一领域改革的第三方评审专家。

[12]这一数据是农业部部长韩长赋等于2016年11月3日，在国务院新闻办公室就《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》举行的新闻发布会上答记者问时提供的。

[13]参见赵万一、汪青松：“土地承包经营权的功能转型及权能实现——基于农村社会管理创新的视角”，《法学研究》2014年第1期，第75页。

[14]参见《物权法》第184条。

[15]参见叶兴庆：“从‘两权分离’到‘三权分离’——我国农地产权制度的过去与未来”，《中国党政干部论坛》2014年第6期，第9页。

[16]除本文列举的这三个具有代表性的政策性规定外，还有2014、2015、2016、2017年的“中央一号文件”以及《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》中，均提及到“土地经营权”。

[17]如孙宪忠教授认为，农地“经营权”是指现有的集体、现有承包人之外的其他人，依法取得农村耕作地并开展耕作性经营活动的权利(参见前注[1]，孙宪忠文，第162页)。

[18]参见韩长赋：“土地‘三权分置’是中国农村改革的又一次重大创新”，《农村工作通讯》2016年第3期，第21页。

[19]如以村集体为单元整合经营权的东平样本、以自然村为单元搞活经营权的清远样本、以农村社区为单元搞活经营权的都江堰样本、以经济联社为单元搞活经营权的东莞样本，均以农户享有并流转土地经营权为前提。参见邓大才：“中国农村产权变迁与经验——来自国家治理视角下的启示”，《中国社会科学》2017年第1期，第4～24页。

[20]肖卫东、梁春梅：“农村土地‘三权分置’的内涵、基本要义及权利关系”，《中国农村经济》2016年第11期，第17～19页。

[21]参见前注[18]，韩长赋文，第19页。

[22]参见党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》之规定。

[23]这种观点在经济学界和法学界均存在。参见前注[20]，肖卫东、梁春梅文，第22页；李国强：“论农地流转中‘三权分置’的法律关系”，《法律科学》2015年第6期，第184页。

[24]参见前注[1]，蔡立东、姜楠文，第37页；同上，李国强文，第184页；朱广新：“土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善”，《法学》2015年第11期，第98页；前注[1]，孙宪忠文，第160页。

[25]同上，孙宪忠文，第161页。

[26]参见陈小君：“我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会《决定》相关内容解读”，《法学研究》2014年第4期，第12页；姜红利：“放活土地经营权的法制选择与裁判路径”，《法学杂志》2016年第3期，第137页；前注[2]，高海文，第47页；楼建波：“农户承包经营的农地流转的三权分置——一个功能主义的分析路径”，《南开学报(哲学社会科学版)》2016年第4期，第68页。

[27]参见前注[2]，高海文，第43～49页。

[28]参见《农村土地承包法》第5条之规定。

[29]参见丁文：“论‘三权分置’中的土地承包权”，《法商研究》2017年第3期，第21页。

[30]参见吴义龙：“‘三权分置’论的法律逻辑、政策阐释及制度替代”，《法学家》2016年第4期，第31页；前注[2]，高海文，第45页。

[31]参见《物权法》第136条之规定。

[32]参见前注[1]，孙宪忠文，第160～161页。

[33]参见崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》(下册)，清华大学出版社2011年版，第508页。

[34]参见前注[2]，高海文，第45页。

[35]参见前注[26]，楼建波文，第69页；肖鹏：“土地经营权的性质研究——基于土地经营权抵押贷款规范性文件的分析”，《中国土地科学》2016年第9期，第16页。

[36]参见前注[1]，孙宪忠文，第153页。

[37]参见前注[1]，蔡立东、姜楠文，第42～45页。

[38]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2010年版，第68～69页。

[39]参见前注[1]，蔡立东、姜楠文，第38页。

[40]参见前注[29]，丁文文，第17页。

[41]参见前注[18]，韩长赋文，第21页。

[42]参见前注[13]，赵万一、汪青松文，第75～79页。

[43]参见陈朝兵：“农村土地‘三权分置’：功能作用、权能划分与制度构建”，《中国人口·资源与环境》2016年第4期，第137页。

[44]前注[24]，朱广新文，第90页。

[45]权利限制分为内在限制和外在限制两种类型，而权利的内在限制与权利构成是一个问题的两个方面。参见丁文：“权利限制论之疏解”，《法商研究》2007年第3期，第140页。

[46]参见前注[33]，崔建远书，第529页。

[47]参见《物权法》第42条、第121条、第132条之规定。

[48]参见《农村土地承包法》第43条之规定。

[49]参见《财政部农业部关于调整完善农业三项补贴政策的指导意见》之具体规定。

[50]参见《法国民法典》第631条以及《德国民法典》第1080条之规定。

[51]参见中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、农业部发布的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》之规定。

[52]前注[1]，孙宪忠文，第162页。

[53]参见前注[1]，丁文文，第177页。

[54]我国台湾地区“民法典”的物权编采行此用语。

[55]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第6页。

[56]费孝通：《乡土中国生育制度乡土重建》，商务印书馆2014年版，第10页。

[57]参见2015年2月，农业部会同中央农办、财政部、国土资源部、国务院法制办、国家档案局联合下发的《关于认真做好农村土地承包经营权确权登记颁证工作的意见》之相关规定。　

【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 1

作者：丁　文